Определение Московского городского суда от 25 февраля 2015 г. N 10-1142/15 (ст. 146 УК РФ. Нарушение авторских и смежных прав. Ключевые темы: контрафактная продукция - сотрудник полиции - представитель потерпевшего - программные средства - компьютер)

Определение Московского городского суда от 25 февраля 2015 г. N 10-1142/15

Дело N 10-1142 Судья Борисенкова Н.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 25февраля2015 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:председательствующего Федина А.Н.,

судей Журавлевой Е.Л. и Штундера П.Е.,

при секретаре Хайретдиновой Н.Г.,

с участием:прокурора апелляционного отдела прокуратуры г. Москвы Булановой О.В.,осужденного Богуковского С.С., защитника- адвоката Тарабрина А.И., предоставившего удостоверение N * и ордер N * от *года;

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобыосужденного Богуковского С.С. и его защитника Юртаева И.В.на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 10ноября 2014 года, которым:

БогуковскийС.С.,*, несудимый,

осужден по п. "в" ч. 3 ст. 146 УК РФ к лишению свободы сроком на 2года без штрафа, с применением ст. 73 УК РФ, условно с испытательным сроком в течении 3 лет, с возложением определенных обязанностей.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении осужденномуБогуковскому С.С. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Федина А.Н., выслушавосужденного Богуковского С.С. и защитникаТарабрина А.И., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Булановой О.В., полагавшей необходимым приговор суда изменить, а жалобы оставить без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Богуковский С.С.признан виновным в совершении незаконного использования объектов авторского права, а равно контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершенные в особо крупном размере, а именно в том, что в нарушение требований ст.ст. 1255, 1259, 1261 и 1270 ГК РФ, не позднее 22мая 2014 года в неустановленном месте, имея умысел на незаконное использование объектов авторского права, беззаключения с правообладателем соответствующего договора, из сети интернет с неустановленного сайта скопировал на принадлежащий ему флеш-накопитель "*", заведомо для него контрафактную программу "*" для *, стоимость лицензионной версии которой составляет * рублей* копейки, обладателем исключительных имущественных права на тиражирование и распространении которой является компания "*", после чего, 22мая 2014 года, примерно в 21 час 15 минут, находясь в помещении * "*", расположенном по адресу: *, действуя с целью извлечения прибыли, установил копию контрафактной программы на жесткий диск персонального компьютера, предоставленного Щ., за что получил денежное вознаграждение в размере * рублей.

В судебном заседанииБогуковский С.С.вину не признал, при этом не оспаривал фактические обстоятельства дела и утверждал, что он не был осведомлен о стоимости контрафактной программы и умысла на ее сбытне имел. Вопреки просьбе закупщика установил пробный режим программы, действующей один месяц.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Богуковский С.С. выражает несогласие с приговором суда, утверждает, что он является незаконным и необоснованным. В обоснование доводов жалобы, приводя содержание изложенных в приговоре доказательств, указывает, что суд не дал им должной оценки. Суд оставил без внимания допущенные нарушения при проведении оперативно-розыскного мероприятия, не установил правообладателя и стоимость компьютерной программы. Полагал, что в отношении него сотрудниками полиции совершена провокация, так как они неоднократно звонили ему и склоняли к установке нелицензированной программы и до проведения ОРМ не располагали данными о том, что он распространяет именно контрафактное программное обеспечение. Рапорт о необходимости проведения ОРМ, на основании которого было вынесено постановление о проведении ОРМ, составлен уже после проведения оперативно-розыскного мероприятия. Постановление о проведении ОРМ от 22.05.2014 года не зарегистрировано в установленном порядке и утверждено неуполномоченным на то лицом - заместителем руководителя. Приводя показания оперуполномоченного Щ. о том, что постановление о проведении ОРМ предъявлялось ему (Богуковскому С.С.), утверждает, что они ложные. В нарушение закона Щ. не записывал телефонные переговоры с ним и предоставил для проведения ОРМ свои личные денежные средства. При проведении ОРМ в нарушение Конституции РФ ему (Богуковскому С.С.) не был представлен адвокат. Утверждал, что суд исказил его показания в приговоре. Автор жалобы ставил под сомнение стоимость программного продукта, ссылаясь на то, что данная программа не имеет рынка сбыта в России, ее цена определена не товароведческой экспертизой, а на основании справки лжепредставителя и заключением технического экспертаМ, который не обладает специальными познаниями в оценочной деятельности и для определения правообладателя,со ссылкой на Справочник цен НП ППП, отсутствующий в материалах дела исодержащий рекомендованные, а не розничные цены. Правообладатель спорной программы в лице "*", определен следователем и судом не верно. Доверенность на представителя потерпевшего оформлена ненадлежащим образом, без наличия подтверждений полномочий * подписывать документы от имени "*", следовательно справку о стоимости программы, подписанную представителем потерпевшего А. следует признать недопустимым доказательством. Судья Борисенкова Н.В. уже неоднократно выносила приговора с участием представителя потерпевшего А., в связи с чем автор жалобы делает выводы, что она зависела от прежних своих решений, необоснованно отклонила все ходатайства защиты, нарушила принцип состязательности сторон, и не могла рассмотреть дело объективно и беспристрастно. Просил приговор суда отменить и производство по делу прекратить в связи с отсутствием состава преступления, признав право на реабилитацию.

В апелляционной жалобе адвокат Юртаев И.В. выражает несогласие с приговором суда. В обоснование доводов жалобы указывает на то, что в приговоре показания Богуковского С.С. и А. изложены не верно. Суд неправильно оценил заключение эксперта, так как не принял во внимание, что эксперт не является оценщиком и выводы о стоимости программы сделал на основании Справочика, который носит исключительно рекомендательный характер и не является официальным прайсом компании "*". Ссылаясь на показания свидетелей Щ. и Ч., утверждает, что доказательств тому, что Богуковский С.С. занимался установкой нелицензионных программ в материалах уголовного дела нет. Приводя показания Богуковского С.С. утверждает, что сотрудниками полиции совершена провокация преступления. Ссылаясь на различные определения судов при разрешении гражданских дел, утверждал, что полномочия А. были оформлены не надлежащим образом. Автор жалобы полагал, что суд не был независимым, так как уже высказывал свою позицию по иным аналогичным делам. Просил приговор суда отменить и Богуковского С.С. оправдать.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Полякова М.В., ссылаясь на несостоятельность приведенных в жалобах доводов, просит оставить приговор суда без изменения, а апелляционныежалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционныхжалоб с дополнениями и возражения государственного обвинителя, судебная коллегия находит доводы жалоб несостоятельными, вместе с тем, приговор суда подлежащим изменению по нижеследующим обстоятельствам.

Виновность осужденного установлена подробно приведенными в приговоре показаниями:

представителя потерпевшего А., согласно которым стоимость лицензионного экземпляра программы для ЭВМ "A*" составляет * рублей * копейки. Богуковский С.С. не имел полномочий распространять данную программу, права на которую принадлежат компании "*";

свидетелей - сотрудников полиции Щ. и Ч., а также понятого Т. по обстоятельствам проведения ОРМ, в ходе которого Богуковский С.С.за*рублей установил на компьютер контрафактную программу.

Вышеприведенные показания согласуются между собой и с показаниями самогоосужденного, признавшего факт установки, в отсутствие у него соответствующего соглашения с правообладателем, на жесткий диск компьютера программы для ЭВМ "*".

Кроме того, вина Богуковского С.С.объективно подтверждается письменными доказательствами: рапортом сотрудника полиции оналичии оперативной информации в отношении неустановленного лица, осуществляющего установку на ЭВМ контрафактных программных продуктов; документами, подтверждающими факт проведения ОРМ "Гласная проверочная закупка", в ходе которого Богуковский С.С. установил на жесткий диск компьютера программу для ЭВМ "*"; заключением эксперта, согласно выводам которого на жестком диске, установлен программный продукт "*", правообладателем которого является компания "*", стоимость одного лицензионного экземпляра которого составляет * рублей* копейки; протоколом осмотра CD-Rдиска и прослушивания фонограммы, согласно которому Богуковкий С.С. выражает свою осведомленность о том, что продукт "*" является не лицензионным; справкой о стоимости программного продукта "*"; и другими материалами дела, не доверять которым у суда оснований не имелось.

Вывод суда о виновности Богуковского С.С.в совершении преступления, за которое он осужден, основан на надлежаще исследованных в судебном заседании доказательствах, должный анализ которым дан в приговоре.

Доводы Богуковского С.С. и защиты о том, что доверенность на представителя потерпевшего А. оформлена не надлежащим образом, несостоятельны и противоречат материалам уголовного дела, согласно которым ООО "*" по доверенности от компании "*", корпоративный номер *, уполномочила А. представлять интересы "*" в судах и правоохранительных органах для защиты авторских и смежных прав (том 1 л.д. 118-125).

Представленные стороной защиты в суд апелляционной инстанции документы о том, что единственным учредителем ООО "*" является компания "*", сами по себе не несут в себе сведений, ставящих под сомнения полномочия представителя потерпевшего А.

При этом вопреки позиции защиты из данных документов не усматривается иной корпоративный номер компании правообладателя программного продукта "*".

Ссылки Богуковского С.С. и защиты на то, что по делу не установлен правообладатель программного продукта, не соответствуют действительности и опровергаются заключением эксперта, согласно выводам которого правообладателем программы для ЭВМ "*" является компания "*", полное наименование которой "*", что подтверждается имеющимися в материалах дела документами (том 1 л.д. 58-102).

Учитывая, что эксперт М. обладает высшим образованием по специальности "Программное обеспечение вычислительной техники и автоматизированных систем" и значительным стажем работы в данной области, ставить под сомнение его выводы, как об этом просят Богуковский С.С. и его защитники, оснований не имеется.

Здесь же судебная коллегия отмечает, что согласно мотивировочной части заключения эксперта М. при исследовании жесткого диска и флеш-накопителя на них обнаружена программа "*", содержащая в себе сведения о правообладателе - компании "*".

Таким образом, правообладатель установлен не только на основании заявления представителя потерпевшего А. и заключения эксперта, но и на основании сведений, содержащихся в самой программе "*".

Позиция Богуковского С.С. о том, что он не присутствовал при изъятии жесткого диска, противоречит показаниям свидетелей сотрудников полиции и понятого Ф., оснований не доверять которым не имеется.

Более того, факт отсутствия договора с правообладателем на копирование и распространение программы для ЭВМ "*" Богуковский С.С. подтвердил в судебном заседании, что само по себе свидетельствует об осознанном нарушении им авторских и смежных прав.

В силу ч. 1 ст. 74 УК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу.

Ни одно из доказательств не имеет заранее установленной юридической силы.

Как видно из материалов дела, стоимость программы для ЭВМ "*" установлена в размере *долларов США на основании "Справочника цен на лицензионное программное обеспечение", разработанного Некоммерческим Партнерством Поставщиков Программных Продуктов (НП ППП), которая подтверждена в судебном заседании представителем потерпевшего (том 1 л.д. 106-107).

Оснований не доверять данным доказательствам у суда не имелось. В связи с чем суд верно установил, что стоимость прав на использование объектов авторского права по курсу ЦБ РФ на день совершения преступления составляет * рублей* копейки.

При этом, вопреки доводом жалобы, эксперт М. не определял стоимость лицензионного программного продукта, а всего лишь пересчитал еев российские рубли по курсу ЦБ РФ на день совершения преступления.

Таким образом, ссылка в заключении эксперта на то, что он не осуществлял оценку стоимости экземпляров программ, так как не обладает необходимыми специальными познаниями, не противоречит его выводам.

Данные о том, что программа "*" не имеет рынка сбыта в России, сами по себе не ставят под сомнение ее стоимость.

Фактов нарушения закона при производстве оперативно-розыскного мероприятия, влекущих признание доказательств не допустимыми, правильно не установлено судом первой инстанции.

Все процессуальные документы подписаны уполномоченными на то лицами и зарегистрированы в установленном порядке.

Позиция защиты о фальсификации материалов ОРМ, со ссылкой на ответ из Отдела МВД России по Нагорному району г. Москвы от 12.12.2014 года о том, что N *по КУСП не имеет отношения к Богуковскому С.С., несостоятельна, так как рапорт об обнаружении признаков преступления зарегистрирован за N * по КУСП не в данном отделе полиции, а в УВД по ЮАО ГУ МВД России по г. Москве (том 1 л.д. 24)

В соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 46 УПК РФ и п.п. 2-3.1 ч. 3 ст. 49 УПК РФ, подозреваемый вправе пользоваться услугами защитника: с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица; с момента фактического задержания лица или с момента вручения уведомления о подозрении в совершении преступления.

В связи с чем, доводы Богуковского С.С. о том, что при проведении ОРМ ему не был представлен адвокат, поэтому были нарушены его конституционные права, не соответствуют требованиям закона.

Утверждения Богуковского С.С. и защиты о том, что сотрудниками полиции была совершена провокация, проверялись судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты, со ссылкой на фактические обстоятельства дела, согласно которым осужденный сам выложил в сети интернет объявление об установке программ.

Таким образом, обращение сотрудников полиции к Богуковскому С.С., с целью проверки оперативной информации о нарушениях авторских и смежных прав, с вопросом о возможности установления программы для ЭВМ "*", нельзя признать провокацией, так как Богуковский С.С. сам предлагал свои услуги.

Ссылки Богуковского С.С. на то, что сотрудники полиции ему неоднократно звонили и уговаривали установить программу, опровергаются показания Щ. и Ч., согласно которым они утверждали, что не уговаривали Богуковского С.С. устанавливать контрафактную программу, а просто спросили может ли он ее установить, на что Богуковский С.С. попросил перезвонить, после чего сообщил, что установит данную программу.

При таких обстоятельствах факт неоднократных звонков не может свидетельствовать о провокации допущенной сотрудниками полиции.

Все доказательства, положенные в основу приговора, обоснованно признаны судом допустимыми и достоверными, им дана надлежащая оценка, с которой у судебной коллегии нет оснований не соглашаться.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено.

Приговор постановлен в соответствии с требованиями закона.

Действия Богуковского С.С. правильно квалифицированы по п. "в" ч. 3 ст. 146 УК РФ.

Утверждения Богуковского С.С. и защиты о заинтересованности судьи Борисенковой Н.В. при рассмотрении уголовного дела, надуманны и сводятся к несогласию с обвинительным приговором суда, что не может свидетельствовать о наличии прямой или косвенной заинтересованности судьи.

Сам по себе факт неоднократного рассмотрения судьей Борисенковой Н.В. различных уголовных дел по ст. 146 УК РФ, в том числе с участием представителя потерпевшего А., не ставит под сомнение ее объективность в рассмотрении уголовного дела в отношении Богуковского С.С.

Наказание осужденномуБогуковскому С.С. назначенов соответствии с требованиями уголовного закона, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности виновного, наличия смягчающих наказание обстоятельств и отсутствияотягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания наего исправление и условия жизни его семьи.

Оснований для смягчения назначенного осужденному наказания нет, поскольку все заслуживающие внимание обстоятельства были учтены при решение вопроса о виде и размере наказания.

Назначенное Богуковскому С.С.наказание является справедливым и соразмерным содеянному.

При таких обстоятельствах суд правильно не усмотрел оснований для применения к осужденномуположений ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ, не видит таких и судебная коллегия.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Вместе с тем, в соответствии ч. п. 2 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Как видно из приговора, суд правильно по ходатайству прокурора исключил из объема предъявленного Богуковскому С.С. обвинения признак незаконного приобретения контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, однако допустил техническую ошибку и в описательно-мотивировочной части приговора оставил указание на незаконного использования "контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта", которое подлежит исключению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-15, 389-17, 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Нагатинскогорайонного суда г. Москвы от 10ноября2014 г. в отношении БогуковскогоС.С. изменить, исключив из описательно-мотивировочной части приговора указание о совершении Богуковским С.С. незаконного использования "контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта".

В остальном приговор суда в отношении Богуковского С.С. оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: