Постановление Московского городского суда от 19 ноября 2014 г. N 10-15008/14 (Статья 79 УК РФ. Условно-досрочное освобождение от отбывания наказания. Ключевые темы: исправительные колонии строгого режима - особо опасный рецидив преступлений - исправительные колонии особого режима - отбывание наказания - оперативный эксперимент)

Постановление Московского городского суда от 19 ноября 2014 г. N 10-15008/14

Судья Дворжанская Ю.О. Дело N 10-15008/14

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 19 ноября 2014 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Смирновой Н.П.,

судей: Котлышевой Н.Р., Пасикуна К.Н.,

при секретаре: Волковой Е.А.,

с участием прокурора управления по обеспечению участия прокуроров в рассмотрении уголовных дел прокуратуры г. Москвы Старостиной Е.Л.

адвоката Сакмарова П.В., предоставившего удостоверение * и ордер *,

адвоката Сухаревой С.Н., предоставившей удостоверение * и ордер *,

осужденных Гречишкина Е.П., Пихтиной А.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные представление прокурора Хорошевской межрайонной прокуратуры г. Москвы А.В. Ефремова и жалобы адвоката Папкова К.С., осужденной Пихтиной А.Ф.,

на приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 19 августа 2014 года, которым

Гречишкин Е. П., *, ранее судимый:

21 августа 2008 года Хорошевским районным судом г. Москвы по ч. 2 ст. 228, ч.3 ст. 30, п. "б" ч." ст. 228-1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ сроком на 7 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освобожден условно -досрочно 07 декабря 2012 года на неотбытый срок 2 года 2 месяца 17 дней;

Осужден по ст. 30 ч.3, 228-1 ч. 3 п. "а" УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет; по ст. 30 ч. 1, 228-1 ч. 3 п.п. "а,б" УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 7 лет 6 месяцев; по ст. 232 ч. 2 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года. На основании ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путем частичного сложения наказаний к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев. На основании п. "в" ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно досрочное освобождение по приговору от 21 августа 2008 года. В соответствии со ст. 70 УК РФ присоединено частично неотбытое наказание по приговору от 21 августа 2008 года в виде 6 месяцев лишения свободы и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Пихтина А.Ф., *, ранее судима:

-14 июля 2011 года Елецким городским судом Липецкой области по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы с применением ст. 64 УК РФ сроком на 1 год с отбыванием в исправительной колонии общего режима. Освобождена 13 июля 2012 года по отбытии срока наказания;

Осуждена по ст. 30 ч.3, 228-1 ч. 3 п. "а" УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет; по ст. 30 ч. 1, 228-1 ч. 3 п.п. "а,б" УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 7 лет 6 месяцев; по ст. 232 ч. 2 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года. На основании ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путем частичного сложения наказаний к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания каждому исчислен со 02 июня 2014 года.

Мера пресечения оставлена прежней в виде заключения под стражу.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Котлышевой Н.Р., мнение прокурора Старостиной Е.Л., поддержавшей доводы апелляционного представления и полагавшей приговор суда подлежащим изменению, объяснения осужденных Гречишкина Е.П., Пихтиной А.Ф., адвокатов Сакмарова П.В., Сухаревой С.Н., поддержавших доводы жалоб,

установила:

Приговором суда Гречишкин Е.П., Пихтина А.Ф. признаны виновными в том, что 04 сентября 2013 года, группой лиц по предварительному сговору сбыли К., действовавшему в роли покупателя в рамках оперативно- розыскного мероприятия "*", за * рублей сверток с наркотическим средством - *, массой * г, однако довести свой преступный умысел до конца не смогли по независящим от них обстоятельствам. Они же признаны виновными в том, что группой лиц по предварительному сговору совершили приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в значительном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам. Также Гречишкин Е.П., Пихтина А.Ф. признаны виновными в том, что группой лиц по предварительному сговору содержали притон для потребления наркотических средств.

Преступления совершены в городе Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.

Гречишкин Е.П., Пихтина А.Ф. вину в совершении преступлений не признали.

В апелляционном представлении прокурор Хорошевской межрайонной прокуратуры г. Москвы А.В. Ефремов, не оспаривая выводы суда о доказанности вины и квалификацию действий осужденных, считает приговор подлежащим изменению, в связи с неправильным применением норм уголовного закона.

В обоснование своих требований автор представления указывает, что в действиях Гречишкина Е.П. имеется особо опасный рецидив преступления, учитывая, что он ранее был осужден по приговору Хорошевского районного суда г. Москвы от 21 августа 2008 года за совершение особо-тяжкого преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ ( в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 года N 162-ФЗ). Однако судом первой инстанции указанные обстоятельства не учтены и неверно назначено отбывание наказание в колонии строгого режима. Автор представления просит признать в действиях Гречишкина Е.П. особо опасный рецидив преступлений, определить местом отбывания назначенного наказанию исправительную колонию особого режима, а также исключить из резолютивной части приговора при назначении наказания Гречишкину на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ указание о назначении отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционной жалобе адвокат Папков К.С. считает приговор суда незаконным и необоснованным, просит обвинительный приговор отменить и вынести оправдательный приговор.

В обоснование своих требований защитник указывает. Что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным при рассмотрении. Адвокат подвергает сомнению факт проведения 04 сентября 2013 года оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" и участия в нем К., ссылаясь при этом на то, что отраженные в материалах дела сведения о времени задержания К., его освидетельствования и впоследствии проведения с его участием проверочной закупки, противоречат показаниями К. в ходе предварительного расследования, а также сотрудников полиции. По мнению автора жалобы, Гречишкин и Пихтина не причастны к сбыту наркотического средства К., о чем свидетельствуют показания свидетеля М., согласно которым они 04 сентября 2013 года находились *, а также тот факт, что Гречишкин и Пихтина в этот день не задерживались. Защитник также полагает, что в действиях Гречишкина отсутствует состав преступления, предусмотренный по ч. 2 ст. 232 УК РФ, указывая при этом на то, что Гречишкин в данной квартире не зарегистрирован и не является ее собственником. По мнению адвоката выводы суда в части обвинения Гречишкина в приготовлении к сбыту наркотического средства, обнаруженного при обследовании жилого помещения не подтверждаются доказательствами.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденная Пихтина А.Ф. считает приговор суда незаконным и необоснованным, просит его отменить, и ее оправдать.

Выражая несогласие с выводами суда, считает, что судом нарушен принцип состязательности сторон. Осужденная полагает, что судом необоснованно положены в основу приговора показания свидетеля К., данные им в ходе предварительного расследования, обращая внимание, что в судебном заседании свидетель указанных показаний не подтвердил. Указывает, что наркотическое средство К. у нее и Гречишкина не приобретал, обращает внимание, что денежные средства у них не изымались и они не задерживались. Считает, что К. оговорил их, пытаясь избежать уголовной ответственности. Выражает несогласие с оценкой суда показаний свидетеля М., пояснившего, что 04 сентября 2013 года она и Гречишкин находились *. Считает, что результаты оперативно-розыскного мероприятия не могут быть положены в основу приговора. Полагает, что эпизод обвинения от 04 сентября 2013 года не нашел своего подтверждения собранными доказательствами. Кроме того, автор жалобы полагает, что отсутствуют доказательства приготовления к сбыту наркотического средства. Также осужденная считает, что предъявленное ей обвинение по ст. 232 ч. 2 УК РФ основано на предположениях. Обращает внимание, что свидетели К., В., К., при задержании 23 сентября 2013 года находились в состоянии наркотического опьянения, в связи с чем, по мнению П., не могли понимать значение происходящего и давать показания.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия считает приговор суда в отношении Гречишкина Е.П. подлежащим изменению.

Вывод суда о виновности Гречишкина Е.П., Пихтиной А.Ф. в совершении преступлений основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, надлежащий анализ и правильная оценка которым даны в приговоре.

Вина Гречишкина Е.П., Пихтиной А.Ф установлена: показаниями свидетелей А., Л., С. об обстоятельствах проведения 3-4 сентября 2013 года оперативно-розыскного мероприятия "*", в связи с наличием информации о том, что по адресу: *, лица по имени "*" и "*" содержат притон для потребления наркотических средств и занимаются сбытом наркотиков. В ходе мероприятия был замечен и доставлен в отдел * К., находящийся в состоянии *, который сообщил, что приобрел и употребил * у * и * и изъявил желание изобличить их. После чего было принято решение о проведении оперативного мероприятия "оперативный эксперимент", где в роли закупщика выступил К., которому были выданы денежные средства и диктофон. Созвонившись с Гречишкиным, К., договорился о приобретении героина на сумму в размере * рублей. При встрече Гречишкин сообщил, чтобы Кадышев зашел в квартиру, где героин ему передаст Пихтина. Пихтина передала *, получив денежные средства, и пояснила, что насыпала * в сверток на * рублей, как ей об этом сказал Гречишкин. Впоследствии в ходе обследования жилого помещения по адресу: *, были изъяты сверток *, а также в * были задержаны лица, которые были направлены на * освидетельствование;

-показаниями свидетеля К., данными в ходе предварительного следствия об обстоятельствах приобретения * у Гречишкина и Пихтиной, употребления * у них *, а также участия 04 сентября 2013 года в оперативно -розыскном мероприятии, для участия в котором ему в присутствии понятых были выданы денежные средства и диктофон. После чего он договорился с Гречишкиным о приобретении * на сумму * рублей. Приехав по месту жительства к Гречишкину, он встретил последнего на лестничной площадке, где Гречишкин сообщил ему о том, что наркотик надо забрать у Пихтиной в квартире. Передав Пихтиной денежные средства, он забрал у нее * с *, при этом Пихтина пояснила, что насыпала в сверток героина на 1500 рублей, как сказал об этом Гречишкин. После чего в * автомобиле он (К.) выдал * средство;

- показаниями свидетелей Т., Я., согласно которым 04 сентября 2013 года в их присутствии был произведен личный досмотр К., после которого ему были выданы денежные средства в размере * рублей для участия в оперативном эксперименте и диктофон. Затем К. в сопровождении сотрудников * выехал на встречу, где должен был приобрести наркотик. После возвращения К. добровольно выдал сверток внутри которого находилось * вещество, пояснив, что приобрел * у * и *, также К. выдал диктофон;

- показаниями свидетелей П., Г., участвовавших 23 сентября 2013 года понятыми при обследовании жилого помещения по адресу: *, по обстоятельствам его проведения. В ходе обследования в квартире были обнаружены и изъяты *;

-показаниями свидетеля В., согласно которым 23 сентября 2014 года она находилась в *, где проживали Гречишкин и Пихтина, куда пришла с целью употребления *, который у них же неоднократно приобретала. В квартире также находилась К., которая употребляет наркотические средства. После чего Гречишкин достал сверток с героином, приготовил его, передал раствор Пихтиной, которая набрала наркотик в шприцы, после чего они употребили *. Через некоторое время в * зашли сотрудники *. Она и К. были направлены на медицинское освидетельствование. Также из показаний Вахнюк М.В. усматривается, что с Гречишкиным и Пихтиной она познакомилась около полугода назад, узнала, что у них можно приобрести *, который продавали как Гречишкин, так и Пихтина, неоднократно приобретала и употребляла героин у них дома. Также ей известно, что у них приобретали героин и другие наркозависимые лица;

-* К. о добровольном согласии на участие в оперативно-розыскном мероприятии "*";

- постановлением о проведении оперативного эксперимента, в связи с наличием информации о том, что неизвестные лица по имени "*" занимаются незаконным сбытом *;

-актом проведения оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент" и приложениями к нему о выдаче К. денежных средств, диктофона;

- протоколом осмотра и прослушивания фонограммы в присутствии понятых;

- постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" от 03 сентября 2013 года, от 04 сентября 2013 года, в связи с наличием информации о организации и содержании притона лицами по имени "*" и "*" по адресу: *;

- актом о проведении наблюдения от 03 сентября 2013 года, согласно которому в ходе мероприятия был проверен К., пояснивший, что употребил *, находясь в квартире по адресу: *, после чего доставлен на медицинское освидетельствование;

- актом о проведении наблюдения от 04 сентября 2013 года;

- заключениями экспертов, согласно которым в свертке, выданном К., в свертке, обнаруженном при обследовании жилого помещения, находятся вещества, являющиеся наркотическим средством -*. На поверхности весов, флакона, шприцев обнаружены следы наркотического средства- *;

- протоколами медицинского освидетельствования В., К., К., по результатам которого у последних установлено состояние наркотического *.

Также вина Гречишкина Е.П., Пихтиной А.Ф. установлена и подтверждается иными доказательствами, подробно приведенными в приговоре суда.

Суд исследовал все представленные сторонами доказательства, которым дал надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, привел мотивы, по которым принял одни доказательства и отверг другие, правильно признав совокупность доказательств достаточной для разрешения дела по существу. Каких-либо нарушений при сборе доказательств, в том числе нарушений требований Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" при проведении оперативно-розыскных мероприятий, а также сведений, позволяющих усомниться в допустимости исследованных доказательств, не установлено, учитывая, что они получены и исследованы в судебном заседании в полном соответствии с требованиями УПК РФ, в связи с чем оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции об оценке доказательств, судебная коллегия не усматривает и не может признать доводы жалоб в указанной части состоятельными.

Каких-либо сведений о заинтересованности свидетелей обвинения при даче показаний в отношении Гречишкина Е.П., Пихтиной А.Ф., оснований для их оговора, существенных противоречий по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности осужденных, на правильность применения уголовного закона, равно как и данных, свидетельствующих об искусственном создании доказательств обвинения, провокации со стороны свидетелей, не установлено. При этом судебная коллегия отмечает, что показания допрошенных свидетелей сотрудников полиции и понятых, участвовавших при личном досмотре К, выдаче ему денежных средств, диктофона, а также при добровольной выдаче К. свертка с героином после его приобретения полностью согласуются с показаниями К. в ходе предварительного следствия, которые обоснованно положены судом в основу обвинительного приговора. При таких обстоятельствах, доводы, приведенные в жалобах в обоснование заинтересованности свидетелей обвинения и надуманности их показаний, являются неубедительными.

Вопреки доводам жалоб, судом правильно установлены фактические обстоятельства совершенных преступлений и обоснованно сделан вывод о виновности осужденных, с которым судебная коллегия соглашается.

Доводы Гречишкина Е.П., Пихтиной А.Ф. о невиновности, а также показания свидетеля защиты М. о том, что 04 сентября 2013 года осужденные находились у него в *, были проверены судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты, поскольку они полностью опровергаются совокупностью вышеприведенных доказательств. Выводы суда надлежаще мотивированы, не согласиться с ними судебная коллегия оснований не усматривает.

Как следует из протокола судебного заседания, разбирательство проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, принципов равноправия и состязательности сторон. Суд исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешил по существу в соответствии с требованиями УПК РФ заявленные ходатайства, приведя мотивы принятых решений по их рассмотрению.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, и соответствуют им. Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия по обстоятельствам дела и сомнения в виновности осужденных, требующие истолкования в их пользу, по делу отсутствуют. Доводы жалоб о несоответствии показаний свидетелей фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного заседания, судебная коллегия считает необоснованными.

Суд первой инстанции квалифицировал действия каждого из осужденных по ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 3 п. "а", ст. 30 ч. 1, 228-1 ч. 3 п. "а, б", ст. 232 ч. 2 УК РФ. Правовая оценка действий Гречишкина Е.П., Пихтиной А.Ф. является верной и сомнений не вызывает. Наличие информации в отношении Гречишкина Е.П., Пихтиной А.Ф. о распространении наркотических средств, которая подтвердилась в ходе проведения оперативно -розыскных мероприятий, создание условий для их употребления, предоставление в этих целях квартиры, хранение запрещенного в свободном обороте наркотического средства, наличие предметов и приспособлений для расфасовки и употребления наркотических средств свидетельствует о наличии умысла на сбыт наркотических средств и содержание притона.

Учитывая изложенное, судебная коллегия не может согласиться с доводами жалоб об отсутствии в действиях Гречишкина Е.П., Пихтиной А.Ф. состава преступлений.

При определении вида и размера наказания Гречишкину Е.П., Пихтиной А.Ф. суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, сведения, характеризующие личность осужденных, обстоятельства, смягчающие наказание, а также отягчающие, признав таковыми рецидив преступлений в действиях каждого. Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения наказания в условиях изоляции от общества. Выводы суда о принятом решении и невозможности применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ надлежаще мотивированы. При этом отбывание наказания Пихтиной А.Ф. в исправительной колонии общего режима суд первой инстанции определил правильно в соответствии с требованиями ст. 58 ч. 1 п. "б" УК РФ.

Однако, назначая Гречишкину Е.П. отбывание наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, суд первой инстанции не учел требования ст. 18 ч. 3 п. "б" УК РФ. Как усматривается из материалов дела Гречишкин Е.П. был осужден по приговору Хорошевского районного суда г. Москвы от 21 августа 2008 года за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере по ст. 30 ч.3, 228-1 ч. 2 п. "б" УК РФ, санкция которой предусматривала наказание до 12 лет лишения свободы. В соответствии со ст. 15 УК РФ данное преступление относится к категории особо тяжких. Судимость в установленном законом не снята и не погашена. Таким образом, Гречишкин Е.П. совершил преступления по настоящему приговору при особо опасном рецидиве.

В соответствии со ст. 58 ч. 1 п. "г" УК РФ лицам осужденным к лишению свободы при особо опасном рецидиве преступлений отбывание наказания назначается в исправительных колониях особого режима.

Данные положения закона судом не учтены. При таких обстоятельствах, судебная коллегия, соглашаясь с доводами апелляционного представления, полагает необходимым приговор суда изменить, признав в действиях Гречишкина Е.П. особо опасный рецидив преступлений и назначив отбывание наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

Каких-либо новых данных, способных повлиять на вид и размер назначенного наказания, судебной коллегией не установлено.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона в ходе предварительного и судебного следствия, влекущих отмену приговора, в том числе по доводам приведенным защитниками и осужденными, по делу не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389-15, 389-18, 389-20, 389-26, 389-28, 389-33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 19 августа 2014 года в отношении Гречишкина Е. П. изменить:

Признать в действиях Гречишкина Е.П. особо опасный рецидив преступлений.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о наличии в действиях Гречишкина Е.П. опасного рецидива преступлений.

На основании п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ определить отбывание окончательного наказания в виде лишения свободы, назначенного Гречишкину Е.П. на основании ст. 70 УК РФ, в исправительной колонии особого режима.

Исключить из резолютивной части приговора при назначении наказания Гречишкину Е.П. на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ указание об отбывании лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционное представление прокурора Хорошевской межрайонной прокуратуры г. Москвы удовлетворить.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Московский городской суд в течение одного года с момента провозглашения.

Председательствующий

Судьи