Апелляционное определение СК по уголовным делам Пермского краевого суда от 03 июня 2015 г. по делу N 22-3047/2015

Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе: председательствующего судьи Похожаева В.В.,

судей Малыгина К.В., Бобровой Г.И.,

с участием прокурора Казаринова В.В.,

представителя потерпевшего Б.,

осужденного Ощепкова М.В.,

адвоката Кочетовой Е.А.,

при секретаре Голдобиной Е.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Ощепкова М.В., адвоката Кочетовой Е.А. в защиту интересов осужденного, потерпевшего П. на приговор Дзержинского районного суда города Перми от 26 марта 2015 года, которым

Ощепков М.В., дата рождения, уроженец ****, несудимый,

осужден по ч. 4 ст. 160 УК РФ к 7 годам лишения свободы со штрафом 500 000 рублей;

по ч. 1 ст. 201 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

по двум преступлениям, предусмотренным ч. 2 ст. 186 УК РФ к 3 годам лишения свободы со штрафом 100 000 рублей за каждое преступление;

в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ к 9 годам лишения свободы со штрафом в размере 600 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено исчислять срок наказания, назначенного осужденному, с 26 марта 2015 года.

Разрешены гражданские иски потерпевших, решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Малыгина К.В., изложившего содержание приговора суда и доводы апелляционных жалоб, выступление осужденного Ощепкова М.В. в режиме видеоконференц-связи, адвоката Кочетовой Е.А., в поддержку доводов своих апелляционных жалоб, представителя потерпевшего Б., поддержавшего доводы апелляционной жалобы потерпевшего П., мнение прокурора Казаринова В.В., об оставлении приговора суда без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ощепков М.В. по ч. 4 ст. 160 УК РФ признан виновным в том, что в период с 8 сентября 2006 года по 20 сентября 2012 года являясь директором и единственным участником ООО " ***", а также представителем и директором ООО " ***", используя свое служебное положение, присвоил денежные средства ООО " ***", физических и юридических лиц, вверенные ему для осуществления строительства многоквартирного жилого дома по пр. **** города Перми, в общей сумме 131 897 000 рублей, то есть в особо крупном размере.

По ч. 1 ст. 201 УК РФ Ощепков М.В. признан виновным в том, что, являясь лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации ООО " ***", 15 мая 2007 года, 3 и 9 ноября 2010 года злоупотребил своими полномочиями, то есть использовал их вопреки законным интересам организации в целях извлечения выгод и преимуществ для себя и других лиц и нанесения вреда другим лицам, что повлекло причинение существенного вреда ООО " ***", правам и законным интересам граждан и организаций, денежные средства которых были привлечены для строительства многоквартирного жилого дома, охраняемым законом интересам общества и государства.

Кроме того, Ощепков М.В. признан виновным в совершении двух преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 186 УК РФ, а именно в том, что в 2011- 2012 годах изготовил в целях сбыта, а затем сбыл в ООО " ***" ценные бумаги в валюте Российской Федерации - векселя ООО " ***" номинальной стоимостью 5 850 000 рублей и ООО " ***" номинальной стоимостью 7 267 000 рублей, в крупном размере.

Преступления совершены на территории города Перми при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Кочетова Е.А. просит переквалифицировать действия осужденного с ч. 4 ст. 160 УК РФ на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ, указывая, что данное преступление совершено Ощепковым М.В., как субъектом предпринимательской деятельности и, заключенные им договоры участия в долевом строительстве, соответствуют закону. Оспаривает размер причиненного потерпевшим ущерба, утверждая, что при проведении комплексной строительно-бухгалтерской экспертизы не был учтен ряд затрат, которые произвели ООО " ***" и ООО " ***" для строительства дома. По преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 201 УК РФ, обращает внимание на то, что все действия Ощепковым М.В. были совершены в 2006- 2008 годах, в связи с чем, сроки давности привлечения к уголовной ответственности, предусмотренные ст. 78 УК РФ, истекли, уголовное преследование в указанной части просит прекратить. Оспаривает выводы суда о доказанности совершения Ощепковым М.В. изготовления векселей ООО " ***" и ООО " ***", считая, что сам по себе факт передачи этих векселей Ощепковым М.В. в бухгалтерию ООО " ***" не является достаточным доказательством данного обстоятельства. Просит назначить Ощепкову М.В. наказание с применением ст. 73 УК РФ - условно.

В апелляционной жалобе осужденный Ощепков М.В. просит переквалифицировать его действия с ч. 4 ст. 160 УК РФ на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ. По преступлениям, предусмотренным ч. 2 ст. 186 УК РФ, полагает, что вывод суда об изготовлении им векселей ООО " ***" и ООО " ***" не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Объясняет наличие бланков этих векселей на жестких дисках компьютеров, изъятых в ООО " ***" тем, что эти документы направлялись организациями Обществу по электронной почте для согласования и корректировки. Готовые векселя доставлялись в ООО " ***". Экспертом не установлено, на каком устройстве изготовлены указанные векселя. Выводы о том, что оттиск печати на векселе ООО " ***" выполнен при помощи наборной печати, имевшейся в ООО " ***", опровергаются заключением эксперта, согласно которому, подписи на векселе выполнены не Ощепковым М.В., клише наборной печати выполнены не печатью ООО " ***", изъятой в офисе ООО " ***". Обращает внимание, что согласно заключениям экспертов подпись руководителя ООО " ***" П2. на векселе выполнена Ч., печать организации подлинная, следовательно, он не мог изготовить данный вексель, а получил его полностью подписанным и передал в бухгалтерию Общества. По преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 201 УК РФ указывает, что покупал каждую долю в праве собственности на дом по пр. **** города Перми за счет собственных средств. Продал этот дом в ООО " ***" за 10 900 000 рублей с учетом всех затрат, которые понес на приобретение дома, расселение бывших жильцов и оформление документов по дому и земельному участку. Утверждает, что выплату по договору купли- продажи этого дома в сумме 10 900 000 рублей он не получал. Обращает внимание, что действия по продаже указанного дома производились в мае 2007 года, в связи с чем, в настоящий момент истек срок давности привлечения его к уголовной ответственности. Вывод суда о том, что злоупотребление им полномочиями привело к неплатежеспособности ООО " ***", невозможности выполнения Обществом обязательств перед участниками долевого строительства, причинению существенного вреда правам и законным интересам граждан и организаций, охраняемым законом интересам общества и государства, считает не соответствующим фактическим обстоятельствам дела. Кроме того, просит принять во внимание его возраст, состояние здоровья, положительные характеристики, семейное положение, тот факт, что он привлекается к уголовной ответственности впервые, и назначить наказание условно.

Потерпевший П. в апелляционной жалобе просит приговор суда изменить, исключив из его описательно-мотивировочной части указание на то, что Б2. является инвестором, внесшим денежные средства в ООО " ***", поскольку показания осужденного Ощепкова М.В., потерпевшей Б1. и другие доказательства, имеющиеся в деле, свидетельствуют об обратном.

В возражениях государственный обвинитель Казаринов В.В. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката и осужденного без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав участников судебного заседания, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осужденного в присвоении денежных средств потерпевших, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере при указанных фактических обстоятельствах, основаны на достаточной совокупности исследованных доказательств, подробное содержание которых приведено в приговоре.

Из учредительных документов ООО " ***", ООО " ***", выписок из ЕГРЮЛ, должностной инструкции, доверенностей, приказов, показаний работников данных организаций следует и не оспаривается осужденным, что Ощепков М.В., являясь учредителем и директором ООО " ***", представителем и директором ООО " ***", единолично руководил деятельностью указанных организаций, исполнял в них административно-хозяйственные и организационно-распорядительные функции.

Согласно имеющимся в материалах уголовного дела предварительным договорам участия в долевом строительстве, договорам займа и договорам участия в долевом строительстве, показаниям потерпевших и самого осужденного, с 8 сентября 2006 года Ощепков М.В., действуя как руководитель ООО " ***", а с 1 июня 2011 года - ООО " ***", привлекал денежные средства граждан и организаций в целях строительства многоквартирного жилого дома по адресу: ****.

Согласно документам бухгалтерского учета ООО " ***" и ООО " ***", предварительным договорам, договорам займа, договорам участия в долевом строительстве, платежным документам, а также заключению комиссионной судебной бухгалтерской экспертизы от 30 сентября 2013 года N **, общая сумма средств, привлеченная Ощепковым М.В. в период 2006-2012 годов для строительства дома по адресу: ****, с учетом проведенных взаимозачетов, составила 374 024 540, 59 рублей.

Кроме того, 7 и 14 августа 2008 года ООО " ***" для финансирования строительства был получен кредит от ОАО АКБ " ***" в сумме 24 150 000 рублей в рамках договора кредитной линии N ** от 29 июля 2008 года, что подтверждается выпиской по операциям на счете ООО " ***".

Осужденным не оспаривается и объективно подтверждается исследованными судом расходными кассовыми ордерами, регистрами бухгалтерского учета ООО " ***" и ООО " ***", приобщенными к материалам настоящего уголовного дела, а также заключениями экспертов от 30 сентября 2013 года N **, от 3 июня 2014 года N **, от 4 июня 2014 года N **, от 4 июня 2014 года N **, от 6 июня 2014 года N **, что в период с 8 сентября 2006 года по 20 сентября 2012 года Ощепков М.В. получил в кассе ООО " ***" и ООО " ***", денежные средства в общей сумме 918 890 597,37 рублей, в том числе денежные средства участников долевого строительства для целей оплаты работ, услуг и материалов по строительству дома по пр. **** города Перми.

Ощепков М.В. в обоснование расходования денежных средств дольщиков и ООО " ***" в соответствии с указанными целями, предоставил в бухгалтерию ООО " ***" и ООО " ***" подложные документы на выполнение строительных работ, услуг и поставку материалов организациями: ООО " ***", ООО " ***", ООО " ***", ООО " ***", ООО " ***", ООО " ***", на общую сумму 131 897 000 рублей, осознавая, что данные работы, услуги этими организациями не выполнялись, материалы не поставлялись. Также Ощепковым М.В. были представлены подложные документы, свидетельствующие об оплате указанных работ, услуг, материалов путем передачи векселей ООО " ***", ООО " ***", ООО " ***", ООО " ***", ООО " ***" и наличными деньгами.

Изложенные обстоятельства не отрицаются осужденным и помимо его показаний, подтверждаются показаниями свидетелей М., Л., Г., П1., Э., Т., С3., Х., Н., П2., Л2., С., Л1., Ч1., потерпевшей Ч., имеющимися в материалах уголовного дела документами о взаимоотношениях с данными организациями, заключениями судебных экспертиз.

Так, Ощепков М.В. представил в бухгалтерию ООО " ***" документы на выполнение работ ООО " ***", датированные апрелем-ноябрем 2008 года и перечислил 7 и 14 августа 2008 года со счета ООО " ***" на счет ООО " ***" 24 150 000 рублей в качестве оплаты данных работ.

Вместе с тем, согласно показаниям свидетеля Г. данные денежные средства в сумме 24 150 000 рублей были использованы Ощепковым М.В. не для оплаты якобы выполненных ООО " ***" работ, а для погашения займа, полученного осужденным от свидетеля за неделю до указанных финансовых операций.

Из показаний свидетелей М. и Л., являющихся учредителями ООО " ***", они никакого отношения к деятельности данной организации не имеют.

В 2010 году Ощепков М.В. представил в бухгалтерию ООО " ***" документы о выполнении в период с января по июнь 2010 года работ ООО " ***" на сумму 10 000 000 рублей и оплату данных работ векселем ООО " ***".

Однако, согласно показаниям учредителя ООО " ***" и ООО " ***" - свидетеля Г., ООО " ***" никаких работ по строительству дома по пр. **** города Перми не выполняло, ООО " ***" вексель Ощепкову М.В. не выдавало. Документы на выполнение работ и продажу векселя на сумму 10 000 000 рублей были подписаны Г. летом 2010 года по просьбе Ощепкова М.В. под условием возврата займа осужденным в размере 2 900 000 рублей.

Также Ощепковым М.В. в ООО " ***" были предоставлены документы на выполнение работ в период с февраля 2010 года по июнь 2011 года ООО " ***" на общую сумму 54 000 000 рублей и об оплате работ векселями данной организации, приобретенными осужденным в ООО " ***".

Вместе с тем, из показаний свидетелей П1. и Э. - директоров ООО " ***", следует, что данная организация никаких работ по строительству жилого дома по пр. **** города Перми, не выполняла и векселя никогда не выпускала. Подписи от имени директора П1., оттиски печати Общества в актах выполненных работ, в векселях и иных документах - поддельные, что подтверждается также заключениями эксперта от 11 и 31 марта 2014 года.

Согласно показаниям свидетелей Т. и С. - учредителя и директора ООО "***", а также заключению эксперта от 12 ноября 2013 года, данная организация ценными бумагами не владела и их не продавала, подписи от имени С3., расположенные в договорах купли-продажи ценных бумаг, квитанциях к приходно-кассовым ордерам ООО " ***", выполнены не С3.

В 2011-2012 годах Ощепков М.В. представил в ООО " ***" документы на выполнение работ ООО " ***" и на их оплату векселями ООО " ***" и ООО " ***" на общую сумму 117 000 рублей.

Из показаний свидетеля Х. - учредителя ООО " ***", следует, что эта организация в городе Перми деятельность никогда не осуществляла, выполнением работ, указанных в представленных Ощепковым М.В. документах, не занималась.

Свидетель Н., числящийся учредителем ООО " ***", показал, что в период с 29 января 2010 года по 19 марта 2013 года он отбывал наказание в местах лишения свободы и к деятельности предприятия никакого отношения не имел.

Согласно показаниям свидетелей П2. (учредитель и директор ООО " ***") и Л2. (учредитель и директор ООО " ***"), данные организации никаких отношений с Ощепковым М.В. и ООО " ***" не имели, векселя не продавали. Подписи в векселе ООО " ***" и других документах от имени П2. выполнены не им; Ч1., указанный в векселе и других документах ООО " ***" в качестве директора Общества, таковым никогда не являлся.

Кроме того, в 2011 году Ощепков М.В. предоставил в бухгалтерию ООО " ***" документы на приобретение материалов в ООО " ***" и ООО " ***" и на оплату данных материалов векселем ООО " ***" и наличными деньгами на общую сумму 30 630 000 рублей.

Согласно показаниям свидетеля Л1., который осуществлял деятельность от имени ООО " ***", в 2011 году по просьбе Ощепкова М.В. он подготовил документы, свидетельствующие о поставке материалов ООО " ***" в адрес ООО " ***", приобретении Ощепковым М.В. векселя ООО " ***" на сумму 30 000 000 рублей и об оплате данным векселем поставленных материалов. Фактически поставка материалов не осуществлялась.

Свидетель Ч1., занимающая должность главного бухгалтера ООО " ***", показала, что данная организация никогда изготовлением и продажей газоблоков, указанных в предоставленных квитанциях к приходным кассовым ордерам о принятии денег от ООО " ***", не занималась. Оттиски печати ООО " ***" в квитанциях не соответствуют оригинальным, что также подтверждается протоколом дополнительного осмотра указанных документов.

Доводы Ощепкова М.В. о том, что денежные средства участников долевого строительства, полученные им под отчет, а также денежные средства ООО " ***", в суммах указанных в представленных подложных документах, он не похищал, а израсходовал на оплату работ, услуг и материалов при строительстве дома по пр. **** города Перми, были обоснованно отвергнуты судом, как несостоятельные.

Так, из заключения комиссионной судебной бухгалтерской экспертизы от 30 сентября 2013 года N ** следует, что в период с 1 января 2006 года по 5 декабря 2012 года ООО " ***" и ООО " ***" были произведены расходы, связанные со строительством дома по пр. **** города Перми, в общей сумме 310 188 376, 82 рублей.

Согласно заключению комплексной строительно-технической и бухгалтерской экспертизы от 30 мая 2014 года N **, ** объем фактически выполненных на данном объекте работ не соответствует актам сдачи-приемки работ и их стоимость, с учетом использованных материалов, составляет 172 361 036, 51 рублей, что значительно меньше суммы денежных средств привлеченных и потраченных на строительство. Разница между указанными суммами соответствует размеру хищения.

В ходе проведения экспертизы выявлено, что принятые к оплате фиктивные акты ООО " ***", ООО " ***", содержат аналогичные виды работ, с актами реально действующих организаций, которым за эти работы официально произведена оплата.

Стоимость работ, указанных в фиктивных актах ООО " ***" на общую сумму 13 117 000 рублей, фактически составляет 1 028 260, 26 рублей. При этом, данные работы согласно показаниям свидетеля Л3. были выполнены им в рамках заключенного договора и оплачены путем предоставления доли в строящемся доме. Помимо него иные организации и лица работы, указанные в фиктивных актах ООО " ***", не выполняли.

Из заключения экспертов также следует, что стоимость материалов и инструментов, использованных при строительстве, составила 67 518 033,82 рублей, тогда как принята к оплате 99 578 917,91 рублей, в том числе с учетом фиктивных документов ООО " ***" и ООО " ***".

Оснований не доверять выводам экспертов, нет. Данная судебная экспертиза проведена лицами, обладающими специальными знаниями в области строительства и бухгалтерского учета, по результатам непосредственного исследования документов ООО " ***", ООО " ***" и незавершенного строительством объекта. Выводы экспертов надлежащим образом мотивированны и не содержат противоречий. Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката, при оценке фактически произведенных затрат на строительство объекта, эксперты учитывали все выполненные работы и использованные материалы, подлежавшие учету, в том числе и те, документы по которым отсутствовали, но факт выполнения (поставки) которых, был объективно подтвержден.

Кроме заключений экспертов, указанные доводы осужденного опровергаются показаниями свидетелей и потерпевших, протоколами осмотра местности, иными документами.

Так, из показаний свидетелей Г1., С4., К., М1., А., Х1., О., М2., Л3., И., работников ООО " ***" и ООО " ***": Б1., Г2., П3., Р., Г3., В., документации бухгалтерского учета, следует, что фактически строительные работы на объекте по пр. **** города Перми выполнялись и материалы поставлялись контрагентами ООО " ***", ООО " ***" на основании заключенных договоров, начиная с 2010 года.

До этого - осенью-зимой 2007 года, Г1. осуществлял демонтаж частных домов, расположенных на территории будущей застройки и установку ограждения, за что Ощепков М.В. рассчитался с ним путем заключения договора участия в долевом строительстве, денег за данные работы он не получал.

Однако, согласно показаниям потерпевшей Б1. - главного бухгалтера ООО " ***" и ООО " ***", уже в 2008 году по требованию Ощепкова М.В. она перечислила кредитные денежные средства Общества в ООО " ***" для приобретения строительных материалов. При этом, Ощепков М.В. передал ей документы не на поставку материалов, а на выполнение ООО " ***" работ, без указания их наименования и объемов. На месте предполагаемого строительства никакие работы на тот момент не велись.

Также Б1. показала, что в 2010 году Ощепков М.В. представил ей документы на выполнение работ ООО " ***", часть из которых, значилась среди работ, выполняемых другими предприятиями. В июле 2012 года Ощепков М.В. представил документы на поставку ООО " ***" щебня и арматуры на 30 000 000 рублей в 2011 году. Такое количество указанных материалов не могло поступить на стройку. В 2012 году по требованию Ощепоква М.В. она сама изготавливала подложные документы от имени ООО " ***" на приобретение газоблоков, которые фактически были приобретены у ИП С1..

Показания потерпевшей Б1. о том, что материалы, указанные в подложных документах ООО " ***" фактически поставлялись ИП С2., подтверждаются заключением эксперта от 30 мая 2014 года N **, **.

Потерпевшая Г2., работавшая в ООО " ***" инженером планово-технического отдела, показала, что с начала строительства по требованию Ощепкова М.В. она составляла сметы, акты выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости работ формы КС-3 от имени ООО " ***", ООО " ***" и других организаций, на основании предоставляемых Ощепковым М.В. списков работ, счетов-фактур, в которых были указаны только суммы подлежащие списанию в затраты на строительство. По требованию Ощепкова М.В. она сама выдумывала и расписывала необходимые объемы работ и материалов, подгоняя их стоимость под суммы, указанные в предоставляемых осужденным счетах-фактурах.

Из показаний свидетеля П3. следует, что с 2008 года он состоит в должности директора ООО " ***", выступающего в роли генерального подрядчика при строительстве дома по пр. **** города Перми. Учредителем Общества является Ощепков М.В., который единолично вел всю финансово-хозяйственную деятельность организации. По указанию Ощепкова М.В. он подписывал различные документы, в том числе договор подряда, акты о приемке работ ООО " ***", хотя данная организация никакие работы не выполняла. Организации ООО " ***", ООО " ***", ООО " ***" ему не известны. Указанные в актах этих организаций работы по времени их выполнения и объемам не соответствуют действительности. Часть этих работ - монтаж автомойки, складских помещений, устройство дренажных траншей, вообще не производилась, часть производилась другими организациями - фирмой ***, ООО " ***", ООО " ***". Указанные в актах ООО " ***" тысячи кубометров песчано-гравийной смеси, щебня, сотни кубометров плит никогда не использовались.

Свидетель Р., занимавший должность инженера технического надзора ООО " ***" и ООО " ***", показал, что крупных поставок щебня, арматуры и цемента летом 2011 года на строительную площадку не осуществлялось. Временные бытовые и складские помещения, мойка автотранспорта, указанные в актах ООО " ***", не возводились.

Показания свидетелей П3. и Р. подтверждаются протоколами осмотра объекта незавершенного строительства по пр. **** города Перми, от 9 июля 2013 года и 15 октября 2013 года, согласно которым на территории строительной площадки складские помещения, сооружение и оборудование для мойки автотранспорта отсутствуют. Работы по установке данных помещений и сооружений указаны в документах ООО " ***", представленных Ощепковым М.В. в обоснование расходования денежных средств, полученных под отчет.

Согласно показаниям свидетеля Г3., занимавшего должность прораба в ООО " ***" и ООО " ***", весь комплекс работ по монтажу каркаса здания выполнили ООО " ***" и ООО " ***" своими силами и с использованием собственных материалов с начала 2011 года по лето 2012 года. Среди подрядных организаций, выполнявших для ООО " ***" работы на данном объекте, ООО " ***", ООО " ***", ООО " ***", не было. Указанные в актах данных организаций виды и объемы работ либо не выполнялись, либо выполнялись частично, в другие временные периоды и другими подрядными организациями. Щебень и арматура, указанные в документах ООО " ***", на стройплощадку в июле-августе 2011 года не поставлялись. Цемент и песок поставлялись в незначительном количестве.

Свидетель В., занимавший должность инженера по снабжению ООО " ***, показал, что данная организация своими силами строительство дома по пр. **** города Перми не осуществляла. Фактически строительные работы выполнялись подрядными организациями, с которыми заключались соответствующие договоры. До начала 2010 года для строительства, был закуплен только профнастил для ограждения территории. Материалы закупались им в ООО " ***", ООО " ***".

Свидетель М1. показал, что в течение 2011-2012 годов ООО " ***" никакие материалы для строительства каркаса здания не поставляло, все материалы: железобетонные конструкции, бетон на заливку и арматурные изделия на армирование швов поставляло ООО " ***", на строительной площадке находились только бригада каменщиков и монтажников окон.

Согласно показаниям свидетелей С4. и А., работы, указанные в документации ООО " ***", фактически выполнялись ООО " ***", ООО " ***", либо не выполнялись вообще.

Оснований не доверять показаниям данных свидетелей и потерпевших, нет, поскольку они непротиворечивы, соответствуют друг другу, результатам объективного обследования территории незавершенного строительства объекта по пр. **** города Перми, выводам экспертов. Какие-либо поводы для оговора осужденного, у этих лиц отсутствуют.

О недостоверности показаний Ощепкова М.В. свидетельствует и тот факт, что органами предварительного расследования в ходе многочисленных следственных и иных процессуальных действий не было обнаружено, и осужденным не представлено, ни одного достоверного документа, подтверждающего расходование указанных значительных денежных средств на цели, связанные со строительством дома, в то время, как документы о реальной финансово-хозяйственной деятельности организаций Ощепковым М.В. были сохранены и изъяты у него в ходе обыска.

Совокупность приведенных и других, изложенных в приговоре доказательств, объективно опровергает показания осужденного Ощепкова М.В. о том, что работы, услуги и товары, перечисленные в предоставленных им фиктивных документах ООО " ***", ООО " ***", ООО " ***", ООО " ***", ООО " ***", ООО " ***", выполнялись (поставлялись) неофициально и были оплачены им из денежных средств, полученных под отчет.

Данные доказательства указывают, что эти работы, услуги, товары либо не выполнялись (не поставлялись) вообще, либо были выполнены (поставлены) организациями и индивидуальными предпринимателями в рамках заключенных и оплаченных ООО " ***" и ООО " ***" договоров, а денежными средствами в общей сумме 131 897 000 рублей Ощепков М.В. распорядился по своему усмотрению, совершив, тем самым, их хищение.

Денежные средства, похищенные Ощепковым М.В., были вверены ему потерпевшими, исходя из его должностного положения, как руководителя организаций застройщиков, с целью строительства многоквартирного жилого дома.

Ощепков М.В., используя свое служебное положение, действуя с корыстной целью, против воли потерпевших, противоправно, безвозмездно обратил данные денежные средства в свою пользу, скрыв факт хищения путем подлога документации финансово-хозяйственной деятельности.

Использование служебного положения в действиях Ощепкова М.В. выразилось в том, что он, как руководитель ООО " ***" и ООО " ***", принимал решения о расходовании денег организаций, о выдаче самому себе денежных средств под отчет, давал указания подчиненным ему сотрудникам составлять и принимать подложную документацию для сокрытия преступления.

Таким образом, действия Ощепкова М.В. были верно квалифицированы судом по ч. 4 ст. 160 УК РФ, как присвоение, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, оснований для квалификации действий Ощепкова М.В. по ст. 159.4 УК РФ, как мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, нет.

В материалах уголовного дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о наличии у Ощепкова М.В. умысла на хищение денежных средств потерпевших на момент заключения договоров, связанных с участием в долевом строительстве. Напротив, как правильно установлено приговором суда, умысел на хищение возник у Ощепкова М.В. после получения вверенного имущества.

Поскольку Ощепков М.В. не осужден за хищение денежных средств Б2., то доводы апелляционной жалобы потерпевшего П. об исключении из приговора суждения о внесении Б2. денежных средств в ООО " ***", удовлетворению не подлежат.

Кроме того, Ощепков М.В. признан виновным в том, что 15 мая 2007 года продал ООО " ***" дом по пр. **** города Перми по цене, завышенной на 5 450 000 рублей и заключил 3 и 9 ноября 2010 года от имени ООО " ***" договоры участия в долевом строительстве с А1., Н1. и Т1. по цене, заниженной на 2 605 420 рублей.

Суд квалифицировал данные действия Ощепкова М.В. по ч. 1 ст. 201 УК РФ, поскольку пришел к выводу, что реализация прав требования по договорам участия в долевом строительстве с А1., Н1. и Т1. по цене, заниженной на 2 605 420 рублей, причинила существенный вред ООО " ***", а также, наряду с продажей осужденным ООО " ***" дома по пр. **** города Перми и хищением денежных средств, причинили существенный вред правам и законным интересам граждан и организаций, охраняемым интересам общества и государства, выразившийся в наступлении неплатежеспособности ООО " ***" и невозможности выполнения Обществом обязательств перед участниками долевого строительства.

По смыслу закона под причинением вреда правам и законным интересам граждан и организаций, следует понимать такие деяния, которые нарушают права и свободы физических и юридических лиц, гарантированные общепризнанными принципами и нормами международного права, Конституцией Российской Федерации, создают препятствия в удовлетворении гражданами или организациями своих потребностей, не противоречащих нормам права и общественной нравственности. При оценке существенности вреда необходимо учитывать, помимо прочего, тяжесть причиненного гражданам имущественного вреда, степень отрицательного влияния противоправного деяния на нормальную работу организации, характер и размер понесенного ею материального ущерба.

При этом, обязательным условием квалификации деяния лица по ст. 201 УК РФ, является наличие причинной связи между этим деянием и наступлением негативных последствий.

Давая правовую оценку указанным выше действиям Ощепкова М.В., судом не было учтено, что злоупотребление полномочиями осужденным при совершении хищения денежных средств ООО " ***" и участников долевого строительства, полностью охватывается составом преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 160 УК РФ (по признаку использования своего служебного положения) и не может повторно учитываться при квалификации деяний по ст. 201 УК РФ.

Так, по смыслу разъяснений, содержащихся в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 года N 9 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий", в отличие от хищения чужого имущества с использованием служебного положения злоупотребление должностными полномочиями из корыстной заинтересованности образуют такие деяния должностного лица, которые либо не связаны с изъятием чужого имущества (например, получение имущественной выгоды от использования имущества не по назначению), либо связаны с временным и (или) возмездным изъятием имущества.

Если использование должностным лицом своих служебных полномочий выразилось в хищении чужого имущества, когда фактически произошло его изъятие, содеянное полностью охватывается частью 3 статьи 159 УК РФ или частью 3 статьи 160 УК РФ и дополнительной квалификации не требует.

При изолированной оценке действий Ощепкова М.В., связанных с продажей ООО " ***" дома по пр. **** города Перми и заключением договоров участия в долевом строительстве с названными лицами, учитывая разницу между установленным судом ущербом и общим объемом денежных средств, которые находились в распоряжении Общества (более 850 миллионов рублей согласно заключениям экспертов от 3 июня 2014 года N **; от 4 июня 2014 года N **; N **) и денежных средств привлеченных Обществом для долевого строительства в сумме 374 024 540, 59 рублей, следует признать, что вывод о существенности данного вреда для ООО " ***", а также о наличии причинной связи между указанными действиями Ощепкова М.В. и наступлением неплатежеспособности ООО " ***", и как следствие, невозможностью Общества исполнить свои обязательства перед потерпевшими, не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Таким образом, суждение суда о причинении указанными действиями Ощепкова М.В. существенного вреда правам и законным интересам граждан и организаций, охраняемым интересам общества и государства, является ошибочным.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии в действиях Ощепкова М.В. состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 201 УК РФ. Приговор в указанной части подлежит отмене с оправданием осужденного.

По двум преступлениям, предусмотренным ч. 2 ст. 186 УК РФ, выводы суда о том, что осужденный в 2011-2012 годах изготовил, а затем передал в ООО " ***" вексель ООО " ***" номинальной стоимостью 5 850 000 рублей и вексель ООО " ***" номинальной стоимостью 7 267 000 рублей, вопреки доводам апелляционных жалоб, подтверждаются совокупностью исследованных доказательств.

Так, сам Ощепков М.В. не отрицает передачи этих векселей в бухгалтерию ООО " ***".

Факт передачи указанных векселей в ООО " ***" Ощепковым М.В., помимо показаний осужденного, подтверждается протоколом обыска в ООО " ***" от 11 июня 2013 года, в ходе которого были обнаружены: копии векселей ООО " ***" и ООО " ***"; авансовые отчеты директора ООО " ***" Ощепкова М.В. N 2 от 31 октября 2011 года и N 6/1 от 31 марта 2012 года о расходовании денежных средств выданных под отчет на приобретение этих векселей; документы о покупке данных векселей Ощепковым М.В. и передаче их в ООО " ***". Указанные документы были приобщены к материалам уголовного дела и исследованы судом.

Кроме того, это подтверждается показаниями потерпевшей Б1. - главного бухгалтера ООО " ***", согласно которым осенью 2011 года Ощепков М.В. передал ей векселя ООО " ***", ООО " ***", акты о передаче этих векселей в ООО " ***", договор с этой организацией на поставку пластиковых окон для строящегося дома по пр. **** города Перми. Ощепков М.В. дал ей указание провести эти документы по бухгалтерским учетам, оформив авансовый отчет, в котором было указано, что векселя приобретены за счет подотчетных средств участников долевого строительства.

Поддельность указанных векселей, переданных Ощепковым М.В. в ООО " ***", установлена показаниями учредителей ООО " ***" и ООО " ***": свидетелей П2. и Л2., согласно которым данные организации векселя не выпускали, с ООО " ***" и Ощепковым М.В. отношений не имели;

показаниями потерпевшей Ч., которая по указанию Ощепкова М.В. проставляла подписи от имени П2. в векселе ООО " ***";

протоколом дополнительного осмотра векселя ООО " ***", в ходе которого были выявлены различия между оттиском оригинальной печати Общества и оттиском печати, проставленном в векселе;

заключением судебной почерковедческой экспертизы от 10 октября 2013 года.

Не отрицая указанного выше, Ощепков М.В. утверждает, что не изготавливал векселя ООО " ***" и ООО " ***", а получил их от других лиц.

Данные показания осужденного опровергнуты совокупностью исследованных судом доказательств, а также фактическими обстоятельствами уголовного дела.

Так, согласно протоколу обыска от 20 декабря 2012 года, в офисе ООО " ***" был изъят жесткий диск компьютера, в ходе осмотра которого, обнаружены файлы, содержащие указанные выше векселя ООО " ***" и ООО " ***", документы по их приобретению Ощепковым М.В. и передаче в ООО ***".

Из показаний потерпевшей Б1. следует, что эти векселя и документы представил в ООО " ***" именно Ощепков М.В.

Согласно протоколу осмотра данных векселей, в их наименовании имеется одинаковая орфографическая ошибка: "Векскль".

Заключениями эксперта от 12 ноября 2013 года и 21 января 2014 года установлено, что в оттисках печатей ООО " ***", расположенных в актах приема-передачи векселей ООО " ***" и ООО " ***", в договоре подряда, локальном сметном расчете, текст "Общество с ограниченной ответственностью", "ИНН" нанесены с использованием шрифта (частью клише с указанным текстом) одной и той же самонаборной печати.

При этом, согласно заключению эксперта от 4 апреля 2014 года подписи от имени Г4., расположенные в договоре подряда между ООО " ***" и ООО " ***", в локальном сметном расчете, в акте от 30 марта 2012 года, выполнены не Г4. Данные подписи выполнены, вероятно, Ощепковым М.В.

Приведенные доказательства с достаточной достоверностью свидетельствуют о едином происхождении поддельных векселей ООО " ***" и ООО " ***", которое установлено показаниями потерпевшей Ч.

Так, из показаний Ч. следует, что примерно в 2011 году Ощепков М.В. передал ей на подпись документы, составленные от ООО " ***", бухгалтерский учет которого она неофициально вела в 2010- 2012 годах. По указанию Ощепкова М.В. она проставила подписи от имени учредителя ООО " ***" П2. в простом векселе от 3 октября 2011 года на сумму 5 850 000 рублей, договоре N 1 купли-продажи векселя, актах приема-передачи.

Оснований не доверять показаниям потерпевшей Ч., нет. Самостоятельной заинтересованности в изготовлении векселей у нее не было, они были необходимы именно Ощепкову М.В., который путем их представления в ООО " ***" скрывал факт хищения. Показания Ч. последовательны, непротиворечивы, подтверждаются приведенными выше доказательствами. Какие-либо основания для оговора осужденного Ощепкова М.В. у нее отсутствуют.

С учетом изложенного, выводы суда об изготовлении и передаче в ООО " ***" поддельных векселей ООО " ***" и ООО " ***" Ощепковым М.В., судебная коллегия признает правильными.

Однако, квалифицируя данные действия Ощепкова М.В., как два преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 186 УК РФ, судом не был учтен ряд фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правовой оценки деяния осужденного.

Так, в соответствии с п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1994 года N 2 "О судебной практике по делам об изготовлении или сбыте поддельных денег или ценных бумаг" сбыт поддельных денег или ценных бумаг состоит в использовании их в качестве средства платежа при оплате товаров и услуг, размене, дарении, даче взаймы, продаже и т.п. При этом, по смыслу закона, непосредственным объектом данного преступления являются общественные отношения, возникающие в сфере денежного обращения и кредитного регулирования.

По настоящему уголовному делу судом установлено и указано в описании преступного деяния, что векселя ООО " ***" и ООО " ***" были изготовлены Ощепковым М.В. и переданы в ООО " ***" с целью сокрытия совершенных хищений.

Передавая данные векселя в бухгалтерию руководимой им организации, Ощепков М.В., тем самым, представил оправдательные документы на присвоенные им подотчетные денежные средства. При этом, он не намеревался использовать и фактически не использовал их в качестве средств платежа, поскольку не передавал сторонним организациям или физическим лицам для оплаты товаров, работ, услуг. Документы, свидетельствующие о приобретении Ощепоквым М.В. данных векселей за счет средств ООО " ***", о передаче их в ООО " ***" в качестве оплаты за работы, являются подложными.

Таким образом, указанные деяния Ощепкова М.В. полностью охватываются составом преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 160 УК РФ. Их самостоятельная квалификация, как два преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 186 УК РФ, является излишней и подлежит исключению из описательно - мотивировочной части приговора.

Соответственно, из резолютивной части приговора подлежат исключению решения о признании осужденного виновным в совершении указанных преступлений и о назначении ему наказания за данные преступления.

Рассматривая вопрос о справедливости назначенного Ощепкову М.В. наказания по ч. 4 ст. 160 УК РФ, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

При назначении Ощепкову М.В. наказания, суд первой инстанции в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, который не судим, положительно характеризуется, раскаялся в содеянном, а также обстоятельство, смягчающее наказание - состояние здоровья осужденного, отсутствие отягчающих обстоятельств.

Оценивая данные сведения в совокупности, судебная коллегия находит назначенное Ощепкову М.В. наказание по ч. 4 ст. 160 УК РФ в виде лишения свободы со штрафом, справедливым, поскольку оно отвечает целям: восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Исключительные обстоятельства, являющиеся основанием для применения к Ощепкову М.В. ст. 64 УК РФ и назначения ему более мягкого наказания, чем предусмотрено санкцией ч. 4 ст. 160 УК РФ, по настоящему уголовному делу отсутствуют.

Оснований полагать, что исправление Ощепкова М.В. и достижение иных целей наказания возможно без реального отбывания лишения свободы, с применением условного осуждения в соответствии со ст. 73 УК РФ, суд первой инстанции не усмотрел, не находит их и судебная коллегия.

Срок наказания в виде лишения свободы по ч. 4 ст. 160 УК РФ не является чрезмерно суровым.

Размер штрафа, назначенного Ощепкову М.В., соответствует тяжести совершенного преступления, имущественному положению осужденного и его семьи.

С учетом фактических обстоятельств преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 160 УК РФ, и степени его общественной опасности, основания для изменения его категории на менее тяжкую, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, отсутствуют.

Вместе с тем, учитывая, что из приговора исключено осуждение Ощепкова М.В. по ч. 1 ст. 201 УК РФ и двум преступлениям, предусмотренным ч. 2 ст. 186 УК РФ, из резолютивной части приговора следует исключить назначение Ощепкову М.В. наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Поскольку, преступление, предусмотренное ч. 4 ст. 160 УК РФ, относится к категории тяжких, в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ следует изменить вид исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание, на исправительную колонию общего режима.

В остальной части обжалуемый приговор изменению или отмене, в том числе по доводам апелляционных жалоб, не подлежит.

Процессуальных нарушений при производстве по уголовному делу не допущено.

В связи с оправданием Ощепкова М.В. по ч. 1 ст. 201 УК РФ, за ним должно быть признано право на реабилитацию, которое осуществляется в порядке, предусмотренном ст.ст. 135-139, 399 УПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Дзержинского районного суда города Перми от 26 марта 2015 года в отношении Ощепкова М.В. в части его осуждения по ч. 1 ст. 201 УК РФ, отменить.

По предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 201 УК РФ, Ощепкова М.В. оправдать по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, то есть за отсутствием состава преступления.

Признать за Ощепковым М.В. право на частичную реабилитацию.

Этот же приговор изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора суждения о квалификации действий Ощепкова М.В. по двум преступлениям, предусмотренным ч. 2 ст. 186 УК РФ.

Исключить из резолютивной части приговора решения о признании Ощепкова М.В. виновным в совершении двух преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 186 УК РФ, о назначении ему наказания за данные преступления и по совокупности преступлений в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Изменить вид исправительного учреждения, в котором Ощепкову М.В. надлежит отбывать наказание в виде лишения свободы, на исправительную колонию общего режима.

Считать Ощепкова М.В. осужденным по ч. 4 ст. 160 УК РФ к 7 годам лишения свободы со штрафом в доход государства в размере 500 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы адвоката Кочетовой Е.А., осужденного Ощепкова М.В., потерпевшего П. - без удовлетворения.

Судебное решение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 4Q-K2 УПК РФ.

Председательствующий В.В. Похожаев

Судьи:

ФИО215