Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского областного суда от 16 июня 2015 г. по делу N 22-3819/2015 (ст. 157 УК РФ. Злостное уклонение от уплаты средств на содержание детей или нетрудоспособных родителей - ст. 228 УК РФ. Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств... - ст. 228.1 УК РФ. Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ... . Ключевые темы: статья 228 УК - группа лиц по предварительному сговору - совокупность преступлений - отягчающие обстоятельства - особо тяжкие преступления)

Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского областного суда от 16 июня 2015 г. по делу N 22-3819/2015

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе:

председательствующего Самородова А.А.

судей Карташова А.В., Ломакиной В.И.

при секретаре Б.

рассмотрела в судебном заседании от 16 июня 2015 года апелляционные жалобы осужденных Д. и Ю. и апелляционное представление помощника Подольского горпрокурора Веременко М.В. на приговор Подольского городского суда от 21 апреля 2015 года, которым

Д, "данные изъяты", "данные изъяты", ранее судимый: 22.07.2009 по ст. 30ч.3-228.1 ч.1 УК РФ к лишению свободы на 4 года. Постановлением от 08.10.2012 года неотбытая часть наказания по приговору от 22.07.2009 заменена на исправительные работы сроком на 6 месяцев 13 дней с удержанием из заработной платы 15 % в доход государства с отбыванием наказания в местах определяемых органами местного самоуправления по согласованию с УИИ. Постановлением от 13.01.2014 неотбытая часть наказания по приговору от 22.07.2009 в виде исправительных работ с удержанием из заработной платы 15% в доход государства сроком 1 месяц 29 дней заменена на лишение свободы сроком на 19 дней

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, по ч. 1 ст. 157 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения, окончательно назначено 9 лет лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Ю, "данные изъяты", "данные изъяты", ранее судимая 30.01.2014 по ст. 228 ч.2 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 3 года, постановлением от 01.10.2014 продлен испытательный срок на 3 месяца,

осуждена

по ст. 30 ч. 3 - 228.1 ч. 3 п. "а" УК РФ к 8 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы; по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы.

На основании ст. 69 ч. 3, 74 ч. 5, 70 УК РФ окончательно назначено 9 лет 8 месяцев лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Карташова А.В., объяснения адвокатов Бровиковой И.Д., Чернышёвой Н.А., осужденных Д., Ю., поддержавших доводы жалобы.

Мнение прокурора Черниковой А.Н., частично поддержавшей доводы представления

УСТАНОВИЛА:

При обстоятельствах установленных приговором суда Д и Ю. признаны виновными в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору, незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, Д, кроме того, в совершении злостного уклонения родителя от уплаты по решению суда средств на содержание несовершеннолетнего ребенка.

В судебном заседании осужденные вину признали полностью, от дачи показаний отказались.

В апелляционной жалобе осужденный Д. просит назначить более мягкое наказание.

Осужденная Ю. в апелляционной жалобе высказывает несогласие с приговором, считает его чрезмерно суровым, так как на ее иждивении двое детей, она беременна, активно способствовала следствию, наказание в виде лишения свободы отбывает впервые.

В апелляционном представлении помощник Подольского горпрокурора Веременко М.В. просит приговор Подольского городского суда Московской области 21 апреля 2015 года в отношении Д и Ю, в виду нарушений норм уголовно-процессуального закона, а также неправильным применением уголовного закона, изменить: признать по эпизоду ст. 228 ч.1 УК РФ в отношении обоих осужденных отягчающий признак "группой лиц, по предварительному сговору", применить в отношении Ю. по эпизоду ст. 228.1 ч. 3 п. "а" и ст. 30 ч. 3 УК РФ положения ст. 62 УК РФ, снизив по данному эпизоду наказание, применить положения части 2 статьи 69 УК РФ, при сложении наказаний.

Автор представления указывает на то, что исходя из обстоятельств, установленных судом и отраженных в приговоре, по преступлению, предусмотренному ст. 228 ч. 1 УК РФ, Д и Ю совместно незаконно приобрели наркотическое средство, массой не менее 0.86 грамм, часть из которого, массой 0.11 грамма незаконно сбыли Х, а оставшуюся часть, массой 0.75 грамм, совместно незаконно хранили без цели сбыта, для личного совместного потребления, вплоть до изъятия.

Диспозиция статьи 228 части 1 УК РФ не предусматривает такого квалифицирующего признака как "группой лиц, по предварительному сговору", в связи с чем, органы предварительного следствия, обоснованно установили данный признак, на основании ст. 63 ч. 1 п. "в" УК РФ.

В описательно-мотивировочной части приговора отражено отсутствие данного отягчающего обстоятельства, без должного обоснования судом непризнания этого обстоятельства в качестве отягчающего.

При этом в представлении не содержится ссылок на мягкость назначенного по ч. 1 ст. 228 УК РФ наказания.

Кроме того, в описательно-мотивировочной части, при верном признании "опасного рецидива" у Д, не указано, что данное отягчающее обстоятельство имеется в его действиях при совершении преступления, предусмотренного ст. 228.1 ч. 3 п. "а" и ст. 30 ч. 3 УК РФ, тогда как по двум другим составам - ст. 228 ч. 1 и ст. 157 ч. 1 УК РФ - в его действиях имеется рецидив преступлений.

Также, суд, верно описывая и признавая в качестве смягчающего

обстоятельства в действиях обоих осужденных "активное способствование", не указал (не ссылается) норму ст. 61 ч. 1 п. "и" УК РФ, и не применил положения части 1 статьи 62 УКРФ в отношении Ю. по эпизоду ст. 228.1 ч. 3 п. "а" и ст. 30 ч. 3 УК РФ, по которому у нее отсутствуют отягчающие обстоятельства, что повлекло назначение более сурового наказания.

Помимо этого суд, назначая наказание по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, неверно применил положения части 3 статьи 69 УК РФ, тогда как положения статьи 69 УК РФ, определяют, что в случае осуждения за покушения на тяжкие или особо тяжкие преступления, окончательное наказание назначается путем

частичного или полного сложения наказаний, по правилам части 2 статьи 69 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Собранные доказательства суд проверил в соответствии с правилами ст. 87 УПК РФ, путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а так же установления их источников и получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Проверенным доказательствам суд дал оценку в соответствии с положениями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения дела.

За основу вины осужденных справедливо были приняты те доказательства, которые нашли свое подтверждение в материалах дела, в том числе показания самих осужденных, данные ими в ходе предварительного следствия, в том числе в присутствии защитника, в которых они подробно рассказывали об обстоятельствах совершения преступлений.

Кроме того, вина Д и Ю в содеянном подтверждается: показаниями свидетелей, письменными материалами дела: протоколами осмотров, протоколами выемок, заключениями экспертов.

Суд достаточно полно, объективно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и представленные доказательства, и, придя к обоснованному выводу о виновности Д и Ю, правильно квалифицировал их действия.

Апелляционный суд не может согласиться с доводами представления о том, что при верном признании "опасного рецидива" у Д, не указано, что данное отягчающее обстоятельство имеется в его действиях при совершении преступления, предусмотренного ст. 228.1 ч. 3 п. "а" и ст. 30 ч. 3 УК РФ, тогда как по двум другим составам - ст. 228 ч. 1 и ст. 157 ч. 1 УК РФ - в его действиях имеется рецидив преступлений, поскольку законом не предусмотрено обязательное разграничение вида рецидива в зависимости от категории преступления, отягчающим обстоятельством, в соответствии со ст. 63 УК РФ, является "рецидив преступлений", без указания его вида.

Ссылки автора представления на то, что верно описывая и признавая в качестве смягчающего в действиях обоих осужденных "активное способствование", суд не указал (не ссылается) норму ст. 61 ч. 1 п. "и" УК РФ, и не применил положения части 1 статьи 62 УКРФ в отношении Ю. по эпизоду ст. 228.1 ч. 3 п. "а" и ст. 30 ч. 3 УК РФ, по которому у нее отсутствуют отягчающие обстоятельства, что повлекло назначение более сурового наказания, являются несостоятельными, поскольку такого смягчающего наказание обстоятельства судом установлено не было, и в описательно-мотивировочной части приговора ссылок на такое смягчающее наказание обстоятельство, не содержится. ( т. 3 л.д. 217 ).

Вместе с тем, на что обоснованно указано в апелляционном представлении, из обстоятельств совершенного преступления следует, по преступлению, предусмотренному ст. 228 ч. 1 УК РФ, Д и Ю совместно незаконно приобрели наркотическое средство, массой не менее 0.86 грамм, часть из которого, массой 0.11 грамма незаконно сбыли Х, а оставшуюся часть, массой 0.75 грамм, совместно незаконно хранили без цели сбыта, для личного совместного потребления, вплоть до изъятия.

Из обвинительного заключения усматривается, что в качестве отягчающего наказание обстоятельства по ч. 1 ст. 228 УК РФ, органы предварительного следствия указали совершение преступления Д и Ю в составе группы лиц по предварительному сговору.

Согласно ч. 4 ст. 7, ст. 60 и ст. 307 УПК РФ при назначении наказания суд обязан учитывать характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание.

В случае непризнания указанных органами предварительного следствия обстоятельств отягчающими наказание, суд обязан указать основания и мотивы, по которым им не были признаны обстоятельства, перечисленные в обвинительном заключении, как отягчающие. Данные требования закона судом первой инстанции, при постановлении приговора в отношении Д и Ю не соблюдены, о чем справедливо указано в представлении прокурора.

Исходя из смысла части второй ст. 35 и ст. 228 УК РФ уголовная ответственность за незаконное приобретение и хранение наркотических средств, совершенных группой лиц по предварительному сговору, наступает и в тех случаях, когда согласно предварительной договоренности между соучастниками непосредственное хранение незаконно приобретенного наркотического средства осуществляет один из них.

При таких обстоятельствах, на основании ст. 63 ч. 1 п. "в" УК РФ судебная коллегия считает необходимым признать в качестве обстоятельства отягчающего наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ - совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, при этом оснований для ужесточения наказания по вышеуказанной статье, суд апелляционной инстанции не усматривает, как и нет такой просьбы в представлении.

Кроме того, согласно ч. 2 ст. 69 УК РФ, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим, либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.

Как следует из приговора Подольского городского суда Московской области Д осужден за совершение двух преступлений небольшой тяжести и покушение на совершение особо тяжкого преступления, Ю за совершение преступления небольшой тяжести и покушение на совершение особо тяжкого преступления.

При таких данных окончательное наказание Д и Ю должно быть назначено с учетом требований ч. 2 ст. 69 УК РФ, а не по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ, на что обоснованно указано в представлении.

При этом, учитывая характер и степень общественной опасности совершенных Д и Ю преступлений и данные об их личности, судебная коллегия считает необходимым назначить Д и Ю наказание по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Подольского городского суда Московской области от 21 апреля 2015 года в отношении Д и Ю изменить:

признать в качестве обстоятельства отягчающего наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ - совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору;

исключить указание суда на назначение Д и Ю наказания по совокупности преступлений по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 157 ч. 1 ст. 228 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Д 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; Ю в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить 8 лет 2 месяца лишения свободы.

В соответствии со ст.ст. 74 ч. 5, 70 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного присоединения, к назначенному наказанию наказания по приговору от 30 января 2014 года, окончательно назначить Ю. 9 лет 2 месяца лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление и апелляционные жалобы осужденных - удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: