Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского областного суда от 18 июня 2015 г. по делу N 22-3977/2015 (ст. 285 УК РФ. Злоупотребление должностными полномочиями - ст. 290 УК РФ. Получение взятки. Ключевые темы: полиция - вымогательство взятки - иностранные граждане - оперативный эксперимент - сотрудник полиции)

Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского областного суда от 18 июня 2015 г. по делу N 22-3977/2015

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе:

председательствующего судьи Полухова Н.М.

судей Шишкиной В.А., Лавровой Е.В.

с участием прокурора Бастрыкиной Н.В.

осужденного Зайцева А.А. в режиме видеоконференц-связи

адвокатов: Кривошеевой С.А., представившей удостоверение "данные изъяты" и ордер "данные изъяты" от "данные изъяты", Мирошниченко Д.В., представившего удостоверение "данные изъяты" и ордер "данные изъяты" от "данные изъяты", Межерикова Л.С., представившего удостоверение "данные изъяты" и ордер "данные изъяты" от "данные изъяты"

потерпевшего УУУ

при секретаре Глазыриной Н.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании 18 июня 2015года уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Зайцева А.А., в защиту его интересов адвокатов Межерикова Л.С., Мирошниченко Д.В., Кривошеевой С.В., потерпевшего УУУ на приговор Подольского городского суда Московской области от 27 апреля 2015 года, которым

Зайцев Андрей Александрович, "данные изъяты" года рождения, уроженец "данные изъяты", гражданин РФ, несудимый;

осужден по п. "б" ч.5 ст.290, ст.64 УК РФ к лишению свободы сроком на 5 / пять / лет с лишением права занимать должности на государственной службе в правоохранительных органах и в органах местного самоуправления, связанных с осуществлением функций представителя власти и с выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций на срок три года, со штрафом в размере шестидесятикратной суммы взятки, т.е. в размере "данные изъяты"; по ч.1 ст.285 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 /один /год. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний определено лишение свободы сроком на 5 / пять / лет 6 /шесть/ месяцев с лишением права занимать должности на государственной службе в правоохранительных органах и в органах местного самоуправления, связанных с осуществлением функций представителя власти и с выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций сроком на три года, со штрафом в размере шестидесятикратной суммы взятки, т.е. в размере "данные изъяты", с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ст.48 УК РФ Зайцев А.А. лишен специального звания - капитан полиции.

Мера пресечения Зайцеву А.А. изменена с подписки о невыезде на заключение под стражу.

Срок отбытия наказания исчислен с "данные изъяты".

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Шишкиной В.А., изложившей краткое содержание приговора, существо апелляционных жалоб, выслушав объяснения осужденного Зайцева А.А., в его защиту адвокатов Кривошееву С.А., Межерикова Л.С., Мирошниченко Д.В., потерпевшего УУУ, поддержавших доводы жалоб в полном объеме, мнение прокурора Бастрыкиной Н.В., полагавшей, что приговор подлежит изменению в части исключения из приговора указания об осуждении Зайцева А.А. по ч.1 ст.285 УК РФ, в остальном без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Зайцев А.А. осужден по п."б" ч.5 ст.290 УК РФ за получение должностным лицом лично взятки в виде денег, за совершение действий в пользу взяткодателя и представляемым им лиц, при этом такие действия входят в служебные полномочия должностного лица, и оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям, а равно за попустительство по службе, за незаконные действия, с вымогательством взятки.

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре, а именно, Зайцев А.А., работая в должности "данные изъяты" "данные изъяты" в своем служебном кабинете N "данные изъяты", расположенном в помещении "данные изъяты", "данные изъяты", потребовал от гражданина "данные изъяты" УУУ передачи ему денежных средств в виде взятки в размере "данные изъяты", а также в последующем по "данные изъяты" ежемесячно за неприменение мер в случае выявления административных правонарушений в отношении УУУ и других граждан "данные изъяты": ВВВ, ГГГ, ДДД, ЖЖЖ, ККК, доставленных в тот же день с территории автомойки ООО " "данные изъяты"" в рамках проверки сообщения о незаконном проживании указанных иностранных граждан на территории автомойки, а также за разрешение покинуть 2 отдел полиции, в помещении которого Зайцев А.А. удерживал вышеуказанных граждан длительное время.

В случае отказа передать взятку, Зайцев угрожал УУУ проверять работников автомойки в дальнейшем и доставлять их в отдел полиции.

УУУ, действуя в своих интересах и представляемых им лиц, в тот же день, находясь в вышеуказанном служебном кабинете Зайцева А.А., передал последнему 12000рублей.

"данные изъяты", УУУ, действующий в рамках ОРД " Оперативный эксперимент", находясь на территории вышеуказанной автомойки, передал Зайцеву А.А. оставшуюся часть оговоренной суммы взятки - "данные изъяты".

Он же, Зайцев А.А., осужден при вышеуказанных обстоятельствах по ч.1 ст.285 УК РФ за совершение злоупотребления должностными полномочиями, т.к., являясь должностным лицом, использовал свои служебные полномочия вопреки интересам службы, из корыстной заинтересованности, что повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов общества и государства, поскольку Зайцевым А.А. были нарушены права вышеуказанных граждан "данные изъяты" гарантированные Конституцией Российской Федерации, а также не выполнил мероприятия по установлению либо не установлению в действиях граждан "данные изъяты" признаков административного правонарушения, не принял мер по установлению законности пребывания данных граждан на территории РФ, чем нарушил охраняемые интересы государства в части осуществления контроля за исполнением миграционного законодательства на территории РФ.

В судебном заседании осужденный Зайцев А.А. вину признал частично, отрицал факт вымогательства взятки.

В апелляционной жалобе осужденный Зайцев А.А. просит переквалифицировать его действия на ч.3 ст.290 УК РФ, оправдать по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.285 УК РФ и применить к наказанию условное осуждение; считает, что в его действиях не было вымогательства взятки, поскольку УУУ сам предложил деньги за не составление протоколов в отношении его и других, доставленных с мойки граждан; не согласен с указанием суда об имевших место угрозах с его стороны, поскольку никаких угроз он не высказывал, что и подтвердил в суде УУУ; считает назначенное ему наказание чрезмерно суровым; указывает, что судом в должной мере учтены смягчающие обстоятельства: признание вины, раскаяние в содеянном, наличие семьи, малолетнего ребенка, жена не работает, находится в отпуске по уходу за ребенком, мнение потерпевшего о нестрогом наказании;

В апелляционной жалобе адвокаты Межериков Л.С. и Мирошниченко Д.В. в интересах осужденного, выражая несогласие с приговором, считая его незаконным и необоснованным, просят приговор изменить, квалифицировать все действия Зайцева по ч.3 ст.30, ч.3 ст.290 УК РФ, применив условное осуждение; считают, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, содержат существенные противоречия; указывают на отсутствие доказательств о вымогательстве взятки; в подтверждение данного вывода ссылаются на показания УУУ об отсутствии каких-либо угроз, в том числе неблагоприятных последствий, со стороны Зайцева и на стенограмму разговоров между Зайцевым с одной стороны, и УУУ, ААА,- с другой; по мнению защиты, суд отнес в основу приговора два противоречивых доказательства - показания ААА / т.4 л.д.21-23/ и УУУ / т.4 л.д.12-13/, с одной стороны, стенограммы разговоров / т.1 л.д.51-57, протокол осмотра аудиозаписи / т.2 л.д.188-197/ - с другой; ссылаясь на показания не только Зайцева, но и свидетелей: ППП /т.4 л.д.25-27/, ООО /т.4 л.д.28-29/, ННН / т.4 л.д.29-30/, МММ /т.4 л.д.30-31/, ЛЛЛ /т.4 л.д. 31-33/, указывают на то, что Зайцев после доставления в отдел граждан "данные изъяты", не занимался оформлением материала по доставленным лицам, в связи с чем, считают неправильным вывод суда, что факт вымогательства подтверждается удержанием Зайцевым задержанных с целью оказания морального давления на УУУ; судом не устранено противоречие между показаниями ЛЛЛ и УУУ о возвращении документов задержанным. Так из показаний ЛЛЛ следует, что документы он отдавал лично в руки каждому задержанному, а согласно показаниям Рахимова документы по указанию Зайцева ему вернули в дежурной части; является неправильным признание судом в качестве отягчающего обстоятельства, предусмотренного п."о"ч.1 ст.63 УК РФ, поскольку по мнению адвокатов, составы инкриминируемых Зайцеву преступлений являются должностными преступлениями; назначенное наказание не соответствует тяжести содеянного и личности Зайцева, который явился с повинной, активно содействовал расследованию преступления, работает, имеет семью, малолетнего ребенка;

В апелляционной жалобе адвокат Кривошеева С.А., выражая несогласие с приговором, просит его изменить, переквалифицировать действия Зайцева А.А. по получению им взятки на ч.3 ст.290 УК РФ, по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.285 УК РФ оправдать, поскольку объективная сторона состава преступления, предусмотренного ст.290 УК РФ, охватывает все совершенные Зайцевым действия и дополнительной квалификации по ст.285 УПК не требуется; указывает, что выводы суда, не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; в действиях Зайцева отсутствует вымогательство взятки, что подтверждается не только показаниями Зайцева, но и стенограммой разговора между Зайцевым и УУУ; в описательной части приговора суд не раскрыл содержания данного квалифицирующего признака, не указал, в чем выразилось вымогательство взятки; вывод суда об удержании Зайцевым потерпевших опровергается показаниями свидетелей МММ, ЛЛЛ, ООО, согласно которым объяснения у потерпевших отбирал ЛЛЛ, который же и возвращал им паспорта; из показаний самих потерпевших следует, что они находились в коридоре, никто не ограничивал их свободу передвижения, они могли покинуть помещение в любой момент, забрав паспорта позже; по мнению защиты, высказывания Зайцева о будущих проверках / со слов УУУ/ не могут носить характер угрозы, поскольку проведение проверок входило в должностные обязанности Зайцева; считает, что имеющаяся стенограмма разговора между Зайцевым и УУУ от "данные изъяты" является недопустимым доказательством, поскольку получена с нарушением требований уголовно- процессуального закона: отсутствует постановления о проведении и рассекречивании ОРМ; стороной обвинения не предоставлено неопровержимых доказательств того, что на записи действительно голос Зайцева; указывает на несправедливость наказания, назначенного Зайцеву;

В апелляционной жалобе потерпевший УУУ. просит приговор в отношении Зайцева А.А. изменить, назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы; указывает, что Зайцев ему не угрожал; назначенное Зайцеву наказание не соответствует, совершенному им деянию.

Проверив представленные материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав участников процесса, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Выводы суда о виновности осужденного в получении им как должностным лицом взятки в виде денег, являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на совокупности доказательств, полученных с соблюдением норм уголовно - процессуального закона, исследованных в судебном заседании и подтверждаются, в частности:

показаниями потерпевшего УУУ, подтвердившего, что, будучи доставленным "данные изъяты" в отдел полиции вместе с остальными потерпевшими для проверки документов, после длительного ожидания, он зашел в кабинет к Зайцеву, который сказал ему, что сотрудников автомойки отпустят, если за каждого будет оплачен штраф по "данные изъяты", а всего "данные изъяты". Он согласился, о чем сообщил остальным доставленным в отдел, а также доложил своему руководству - ААА, который по его просьбе дал ему в долг "данные изъяты" тысяч рублей. В тот же день, вернувшись в отдел полиции, он передал Зайцеву деньги, при этом разговор о том, что они должны ему ежемесячно платить по "данные изъяты", чтобы никто из сотрудников полиции не трогал их, за лояльное отношение с их стороны, отсутствие лишних проверок записал на диктофон. После этого он обратился в правоохранительные органы и "данные изъяты" под контролем оперативников на территории автомойки передал Зайцеву оставшуюся часть денег в сумме "данные изъяты" тысяч рублей;

показаниями потерпевших: ВВВ, ГГГ, ДДД, ЖЖЖ в судебном заседании, оглашенными в порядке ст.281 УПК РФ показаниями ВВВ, ЖЖЖ ККК, согласно которым "данные изъяты" около 14 часов их доставили во второй отдел полиции, забрали для проверки документы, отобрали объяснения. В 18 часов УУУ им рассказал, что Зайцев потребовал по "данные изъяты" тысяч рублей за каждого из них. Со слов УУУ им известно, что он передал Зайцеву "данные изъяты" тысяч рублей, а также необходимо было платить ежемесячно по "данные изъяты" тысяч рублей за не проведение проверок и не доставление в отдел полиции;

показаниям свидетеля ААА о том, что "данные изъяты" сотрудниками полиции была проведена проверка в помещении его автомойки на предмет незаконного проживания на ее территории иностранных граждан.

Около 18 часов приехал УУУ и сообщил, что работник полиции Зайцев требует деньги в размере "данные изъяты" рублей, чтобы отпустить рабочих, доставленных ранее в отдел. По просьбе УУУ он дал ему "данные изъяты" тысяч рублей, которые УУУ передал Зайцеву. Он разговаривал с Зайцевым, который предложил выплачивать ежемесячно по "данные изъяты" тысяч рублей в целях отсутствия в дальнейшем проверок и возможности спокойно работать;

показаниями свидетеля - сотрудника полиции БББ об обстоятельствах проведения оперативно розыскного мероприятия "оперативный эксперимент" с участием УУУ в связи с поступившем заявлением от последнего о противоправных действиях сотрудника полиции Зайцева А.А., который за не составление протокола об административном правонарушении в отношении иностранных рабочих потребовал "данные изъяты". В ходе проведения "оперативного эксперимента" Зайцев был задержан, а в ходе осмотра автомашины Зайцева были обнаружены деньги в сумме "данные изъяты" рублей. Остальные деньги со слов Зайцева он выбросил по дороге, когда пытался скрыться;

показаниями осужденного Зайцева А.А., данными им в судебном заседании, его явкой с повинной / т.1 л.д.24-25/ о получении им от УУУ денег в виде взятки;

а также материалами оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент", копиями должностных инструкций, вещественными и иными доказательствами, на которые сослался суд, в том числе заявлением УУУ от "данные изъяты" в правоохранительные органы т.1 лд.36/; актом от "данные изъяты" о выдаче УУУ компакт -диска с аудиозаписями разговора между УУУ и Зайцевым "данные изъяты" /т.1 л.д.42-43/; постановлением начальника 6 отдела УСБ ГУ МВД РФ по "данные изъяты" от "данные изъяты" о проведении оперативного эксперимента с использованием технических средств в связи с поступившим заявлением УУУ о требовании передачи денег за не привлечение к административной ответственности / т.1 л.д.41/ ; актом осмотра, пометки и выдачи денежных средств УУУ / т.1 л.д.44-48/; актом выдачи специальной техники УУУ и актом получения от УУУ данной техники после произведенной записи разговоров между ним и Зайцевым / т.1 л.д.49,50/; заявлением ААА об участии в оперативном эксперименте / т.1 л.д.58/; актом личного досмотра и досмотра транспортного средства, которым зафиксировано обнаружение и изъятие в автомашине Зайцева денежных купюр, ранее выданных УУУ для проведения эксперимента / т.1 л.д. 84-85/; протоколом осмотра компакт-дисков с результатами проведенных ОРМ, с составлением стенограммы разговоров Зайцева /т.2 л.д.188-197/; приказом МУ МВД РФ " Подольское" "данные изъяты" от "данные изъяты" о назначении Зайцева А.А. на должность участкового уполномоченного полиции / т.1 л.д.165/; должностной инструкцией участкового уполномоченного полиции, утвержденной "данные изъяты", согласно которой Зайцев А.А. обязан контролировать соблюдение иностранными гражданами, установленных для них правил въезда, выезда, пребывания и транзитного проезда через территорию РФ, предотвращать и пресекать преступления и административные правонарушения, составлять протоколы об административных правонарушениях / т.1 л.д.155-164/.

Вывод суда, что Зайцев А.А. являлся должностным лицом в соответствии с примечаниями к ст.285 УК РФ и по занимаемой должности был наделен полномочиями принимать юридически значимые решения, подтверждается нормативно- правовыми актами и нормативными документами, регламентирующими деятельность участковых уполномоченных полиции, в том числе ФЗ " О полиции ", ведомственными приказами, должностной инструкцией.

Не нашли своего подтверждения доводы защиты о получении результатов ОРМ с нарушением требований закона " Об оперативно- розыскной деятельности ".

Согласно положениям ст. 5 Федерального закона Российской Федерации от "данные изъяты"г. N144-ФЗ " Об оперативно-розыскной деятельности " не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных указанным Федеральным законом.

Как усматривается из материалов дела, у правоохранительных органов имелась информация о том, что Зайцев А.А. за не составление протокола об административном правонарушении в отношении иностранных рабочих потребовал "данные изъяты".

Из этого следует, что действия Зайцева не были спровоцированы ни обратившимся в правоохранительные органы заявителем Рахимовым, ни проводившими ОРМ оперативными сотрудниками.

Проведение оперативно - розыскного мероприятия "оперативный эксперимент " было обосновано и мотивировано с вынесением надлежащего постановления и вызвано необходимостью пресечения преступной деятельности Зайцева А.А.

Нарушений требований ФЗ " об Оперативно- розыскной деятельности", ст.ст.166, 170, 177 УПК РФ при производстве оперативно- розыскных и следственных действий, не имеется.

Результаты проведенных оперативно- розыскных мероприятий были оформлены рапортом об обнаружении признаков преступления, и в дальнейшем, на основании постановления начальника УСБ ГУ МВД России по Московской области от "данные изъяты", предоставлены органам следствия и проверены ими в соответствии с уголовно - процессуальным законодательством в совокупности с другими доказательствами.

Результаты оперативно розыскного мероприятия были исследованы судом в соответствии с требованиями ст.240 УПК РФ и обоснованно положены судом в основу приговора, т.к. они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у Зайцева А.А. умысла на незаконные действия, связанные с получением должностным лицом взятки в виде денег, сформировавшегося независимо от деятельности оперативных сотрудников, а также о проведении им всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Что касается аудиозаписи разговора между УУУ и Зайцевым от "данные изъяты", то содержание записи фактически было подтверждено как самим Зайцевым, так и потерпевшим УУУ. Мнение защиты об исключении фонограммы разговора из числа доказательств было обсуждено судом при постановлении приговора и обоснованно признано допустимым доказательством.

Доводы адвокатов о квалификации действий Зайцева по получению взятки как неоконченного состав преступления являются несостоятельными, поскольку опровергаются совокупностью исследованных доказательств, анализ которых свидетельствует о том, что осужденный совершил получение взятки в виде денег за незаконные действия и бездействие в пользу взяткодателя, которые входили в его служебные полномочия и которым он мог способствовать в силу должностного положения.

Вопреки доводам защитников - адвокатов Межерикова С.А. и Мирошниченко Д.В., суд в соответствии с требованиями п. " о" ч.1 ст. 63 УК РФ обоснованно признал отягчающим наказание обстоятельством совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел.

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор суда подлежащими изменению в связи с неправильном применением уголовного закона, поскольку выводы суда о наличии в действиях осужденного квалифицирующего признака - вымогательство взятки, предусмотренного п. "б" ч. 5 ст. 290 УК РФ, являются необоснованными, полученными без полной и объективной оценки всех доказательств по делу.

По смыслу закона под вымогательством взятки следует понимать требование должностного лица дать взятку под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам лица либо поставить его в такие условия, при которых лицо вынуждено передать взятку с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов. Если взяткодатель заинтересован в неправомерном поведении должностного лица, стремится обойти закон, установленную процедуру решения того или иного вопроса, добиться удовлетворения своих незаконных интересов, уйти от ответственности, то вымогательство как квалифицирующий признак получения взятки отсутствует.

Однако, излагая обстоятельства совершенного Зайцевым А.А. преступного деяния, суд в описательно-мотивировочной части приговора указал, что указанное лицо требовало передачи взятки за незаконное бездействие в пользу потерпевших, непринятие предусмотренных законом мер по проведению проверки по сообщению о их незаконном проживании, по выявлению правонарушений с их стороны, за неприменение мер в случае выявления административных правонарушений, за не проведение в дальнейшем проверок законного нахождения потерпевших, а также за разрешение покинуть отдел полиции.

Как следует из материалов уголовного дела и установленных судом обстоятельств, "данные изъяты" УУУ, ВВВ, ГГГ, ДДД, ЖЖЖ, ККК были доставлены в отдел полиции в связи с проведением ОРМ по факту организации незаконного пребывания в Российской Федерации лиц- выходцев из "данные изъяты" официально не трудоустроенных и незаконно проживающих на территории автомойки, расположенной в "данные изъяты" и принадлежащей фирме ООО " "данные изъяты"". Данное обстоятельство подтверждается материалом проверки КУСП "данные изъяты" от "данные изъяты" /т.1 л.д.89- 120/, а также показаниями свидетелей, в частности :

показаниями свидетеля ЗЗЗ о проведении в связи с поступившей информацией оперативно розыскного мероприятия "Обследование помещения". В ходе ОРМ было осмотрено помещение автомойки, установлено, что в помещении имеются две комнаты, оборудованные для проживания. Была вызвана следственно- оперативная группа, прибыл участковый уполномоченный Зайцев, заместитель начальника отдела МММ. По результатам осмотра был составлен акт проверки, опрошен директор автомойки;

аналогичными показаниями свидетеля ИИИ;

показаниями свидетеля ППП о направлении им как оперативным дежурным участкового Зайцева А.А. для проведения проверки, в связи с сообщением о том, что на территории автомойки проживают нелегальные мигранты. Позже Зайцевым в отдел были доставлены шесть иностранных граждан, в отношении которых было произведено дактилоскопирование, они были внесены в базу фотоучета, а также в книгу доставленных лиц. В тот же день им был зарегистрирован в КУСП рапорт об обнаружении признаков преступления;

аналогичными показаниями помощника дежурного - свидетеля ООО:

показаниями осужденного Зайцева А.А. о доставлении в отдел шестерых иностранных граждан в связи с проверкой сообщения о их незаконном проживании на территории автомойки, и аналогичными свидетеля ННН;

показаниями заместителя начальника второго отдела полиции - свидетеля МММо том, что в связи с поступившей информацией о проживании на территории автомойки иностранных граждан, он и по его указанию Зайцев были на месте происшествия. После чего, Зайцев доставил задержанных в отдел полиции для проведения дальнейшей проверки и установления фактического проживания;

показаниями свидетеля ЛЛЛ, согласно которым по просьбе Зайцева он опрашивал доставленных в отдел иностранных граждан.

Исходя из установленных судом, подтвержденных исследованными материалами дела, обстоятельств, доставление вышеуказанных иностранных граждан в отдел полиции и нахождение там в течение определенного времени было обусловлено необходимостью дальнейшего проведения проверки сообщения о их незаконном проживании на территории автомойки ООО " "данные изъяты"", в связи с чем выводы суда о незаконном удержании Зайцевым А.А. доставленных граждан, являются ошибочными.

Такж, исходя из установленных судом обстоятельств, требование осужденного передать взятку в виде денег не могло причинить какой-либо вред законным интересам потерпевших, при этом данных, свидетельствующих о том, что осужденным были созданы условия, при которых потерпевшие вынуждены были передать денежные средства с целью предотвращения каких-либо вредных последствий для своих правоохраняемых интересов, материалы дела не содержат.

В связи с изложенным судебная коллегия приходит к выводу о том, что утверждение суда о совершении осужденным вымогательства взятки не основано на материалах дела, в связи с чем, из осуждения Зайцева А.А. подлежит исключению квалифицирующий признак - вымогательство взятки, предусмотренный п. "б" ч.5 ст.290 УК РФ и его действия следует переквалифицировать на ч.3 ст. 290 УК РФ как получение должностным лицом взятки за незаконное действие / бездействие/.

Учитывая исключение из обвинения квалифицирующего признака - вымогательства взятки, отсутствие данных о причинении какого - либо вреда законным интересам граждан, судебная коллегия находит, что совершенное Зайцевым А.А. деяние против интересов государственной службы не требует дополнительной квалификации по ч.1 ст.285 УК РФ как злоупотребление должностными полномочиями, поскольку целиком охватывается диспозицией ч.3 ст. 290 УК РФ.

Таким образом, указание суда об осуждении Зайцева А.А. по ч.1 ст.285 УК РФ подлежит исключению из приговора.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 273-291 УПК РФ. В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, разрешены все ходатайства. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов защитникам и осужденному в исследовании доказательств, по делу не допущено.

Исследованные судом доказательства получены в соответствии с требованиями УПК РФ и оценены судом согласно положениям ст.ст. 87,88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Вопреки отверждению адвоката Кривошеевой С.А., суд в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ, установив событие и наличие состава преступления, подробно изложил в приговоре описание преступного деяния с указанием места, времени, способа его совершения.

При назначении наказания Зайцеву судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности, влияние наказания на их исправление и условия жизни семьи, а также обстоятельства, смягчающие его наказание. Выводы суда о назначении наказания в виде лишения свободы, с назначением более мягкого наказания, чем предусмотрено законом за данное преступление, об отсутствии оснований для применения положений ст.73 УК РФ об условном осуждении, для изменения категории преступления на менее тяжкую, являются обоснованными и мотивированными.

Вместе с тем, судебная коллегия, принимая во внимание уменьшение объема обвинения, переквалификацию действий Зайцева А.А. с п. "б" ч.5 ст.290 УК РФ на ч.3 ст. 290 УК РФ, а также исключение осуждения Зайцева А.А. по ч.1 ст.285 УК РФ, а также оценивая совокупность смягчающих наказание обстоятельств, которые судебная коллегия в соответствии со ст.64 УК РФ признает исключительными, полагает возможным смягчить назначенное Зайцеву наказание в виде лишения свободы, определив его ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей УК РФ.

Решение суда о лишении Зайцева А.А. в соответствии со ст. 48 УК РФ специального звания - капитан полиции является нецелесообразным.

Дополнительное наказание в виде штрафа подлежит снижению в соответствии с санкцией ч.3 ст. 290 УК РФ.

Вид исправительного учреждения должен быть назначен Зайцеву в соответствии с требованиями п. " б " ч.1 ст.58 УК РФ, согласно которой отбывание лишения свободы назначается мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, - в исправительных колониях общего режима.

Нарушений норм уголовного и уголовно - процессуального закона, влекущих за собой безусловную отмену приговора, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 38926, 389.28, 401.2 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Подольского городского суда "данные изъяты" от "данные изъяты" в отношении Зайцева Андрея Александровича изменить.

Исключить из приговора указание об осуждении Зайцева А.А. по ч.1 ст. 285 УК РФ.

Переквалифицировать действия Зайцева А.А. с п. "б" ч.5 ст. 290 УК РФ на ч.3 ст. 290 УК РФ и назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 2 /два/ года 6 /шесть/ месяцев с лишением права занимать должности на государственной службе в правоохранительных органах и в органах местного самоуправления, связанных с осуществлением функций представителя власти и с выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций сроком на три года, со штрафом в размере сорокакратной суммы взятки, т.е. в размере "данные изъяты", без лишения специального звания - капитан полиции, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционную жалобу адвокатов и осужденного удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Московского областного суда

Председательствующий

Судьи