Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского областного суда от 25 июня 2015 г. по делу N 22-4146/2015 (ст. 228 УК РФ. Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств.... Ключевые темы: сотрудник полиции - значительный размер - статья 228 УК - проверочная закупка - задержание)

Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского областного суда от 25 июня 2015 г. по делу N 22-4146/2015

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда под председательством судьи Игнатьева Д.Б.,

судей Сергеевой Н.В., Новикова А.В.,

с участием прокурора Родиной Т.С.,

адвокатов Гонина А.В., Масютенко Р.В.,

при секретаре Щукиной О.А.,

рассмотрев в судебном заседании от 25 июня 2015 года апелляционные жалобы осужденного Тунгии Д.Т., адвоката Гонина А.В. и апелляционное представление заместителя прокурора г. Воскресенска Мацкевич А.О. на приговор Воскресенского городского суда Московской области от 15 мая 2015 года, которым

ТУНГИЯ ДЖОНИ ТОЛИКОВИЧ, 25 августа

1971 года рождения, уроженец "данные изъяты", Абхазской ССР, ранее не судимый,

осужден по ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 (одному) году 6 (шести) месяцам лишения свободы, по ч.3 ст. 30, п. "Б" ч.3 ст.228-1 УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы; на основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к отбытию определено наказание в виде 8 (восьми) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

заслушав доклад судьи Сергеевой Н.В.,

объяснения осужденного Тунгии Д.Т. и адвоката Гонина А.В., поддержавших доводы своих апелляционных жалоб,

объяснения адвоката Масютенко Р.В., просившего оправдать Тунгию Д.Т. по предъявленному обвинению,

мнение прокурора Родиной Т.С., поддержавшей доводы апелляционного представления,

судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Тунгия Д.Т. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении заместитель прокурора г. Воскресенска Мацкевич А.О. просит приговор суда в отношении Тунгии Д.Т. изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на незаконное приобретение Тугния Д.Т. наркотического средства метадон массой "данные изъяты" грамма, и снизить назначенное ему наказание как по ч.1 ст. 228 УК РФ, так и по совокупности преступлений.

В обоснование доводов представления прокурор ссылается на то, что согласно приговору, по преступлению, предусмотренному ч.1 ст. 228 УК РФ, суд установил, что Тунгия Д.Т. в неустановленное следствие время, но не позднее 20 часов 00 минут "данные изъяты" года, в не установленном месте, у не установленного следствием лица, незаконно приобрел сверток из полимерного материала желтого цвета с веществом белого цвета массой "данные изъяты" грамма, содержащим в своем составе наркотическое средство - метадон, который хранил при себе для личного употребления в значительном размере до 20 часов 10 минут "данные изъяты" года.

В связи с тем, что событие данного преступления - время, место и обстоятельства приобретения Тунгия Д.Т. наркотического средства - не установлено, полагает необходимым исключить из приговора указание на незаконное приобретение последним наркотического средства в значительном размере, со снижением назначенного наказания.

В апелляционной жалобе осужденный Тунгия Д.Т. просит приговор суда отменить, уголовное дело в отношении него направить на дополнительное расследование.

В обоснование доводов жалобы осужденный ссылается на то, что изложенные в приговоре выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции; судом необоснованно не приняты во внимание его доводы и доводы адвоката Зимогляд В.В. о его невиновности; неправомерно отказано в ходатайстве о проведении экспертизы на наличие отпечатков и потожировых выделений на пакете с порошком, а также в проведении очной ставки со свидетелем по его уголовному делу; указывает, что в основу приговора судом положены показания сотрудников полиции, заинтересованных в его наказании, поскольку они нарушили закон.

В апелляционной жалобе адвокат Гонин А.В. просит приговор суда отменить, Тунгию Д.Т. по всем эпизодам обвинения оправдать.

В обоснование доводов жалобы защита ссылается на наличие провокации со стороны оперативных работников в отношении Тунгии Д.Т., поскольку до проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" у правоохранительных органов не было информации на лицо, распространяющее наркотические средства, и сам якобы сбыт наркотического средства явился только результатом вмешательства оперативных сотрудников; указывает на то, что в приговоре нет никаких доказательств того, что Тунгия Д.Т. мог совершить преступление без вмешательства сотрудников полиции.

Считает, что при проведении оперативно-розыскного мероприятия в отношении Тунгия Д.Т. оперативными сотрудниками умышленно не были использованы средства фото и видео фиксации проводимого мероприятия; все доказательства по обстоятельствам ОРМ строятся лишь на основании свидетельских показаний самих оперативных сотрудников.

Обращает внимание судебной коллегии на то, что, в нарушение п.3 ч.1 ст. 6 Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", сотрудниками полиции не были сделаны срезы с ногтевых пластин Тунгии Д.Т., а также контрольные смывы с ладоней сразу после задержания; что Е, выступавший в роли закупщика, следовал к месту проведения мероприятия не с понятыми, а с сотрудником полиции в другом транспортном средстве.

Полагает, что суд необоснованно отнесся критически к доводам Тунгии Д.Т. о том, что наркотических средств при себе он не имел, они были ему подброшены сотрудниками полиции, а также к показаниям свидетеля Е, данным в судебном заседании, согласно которым он был вынужден участвовать в проверочной закупке под давлением со стороны сотрудников полиции, "закупочные" деньги Тунгии Д.Т. он не передавал, наркотики у него никогда не приобретал. При этом защита обращает внимание на тот факт, что закупочные деньги у Тунгии Д.Т. не были обнаружены и не изымались.

Также адвокат в жалобе подвергает сомнению показания сотрудников полиции Д, Г, З, которые, по мнению защиты, опровергаются показаниями свидетелей Н И, К, О.

Кроме того, в жалобе защита проводит анализ письменных доказательств, положенных судом в основу приговора, считает их недостаточными для установления вины Тунгии Д.И.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности осужденного Тунгия Д.И. в совершении указанных преступлений является обоснованным, подтверждается достаточной совокупностью доказательств, тщательно исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст.302 УПК РФ: в нем указаны обстоятельства, установленные судом, дан анализ доказательств, обосновывающих вывод суда о виновности осужденного, дана юридическая оценка действиям Тунгии Д.Т.

Как видно из материалов дела, вывод суда о виновности Тунгии Д.Т. основан:

на показаниях свидетеля Е данных в ходе предварительного следствия и признанных судом достоверными, об обстоятельствах, при которых "данные изъяты" он пробрел у Тунгии Д.Т. сверток с метадоном на переданные ему сотрудниками полиции в присутствии понятых денежные средства в размере "данные изъяты" рублей;

на показаниях свидетелей Ж и А, присутствовавших в качестве понятых при осмотре свидетеля Е в качестве покупателя наркотических средств; при передаче ему денежных средств в размере "данные изъяты" рублей для закупки наркотических средств; при встрече Е (они находились ниже этажом) с продавцом наркотического средства в подъезде "данные изъяты" "А" по "данные изъяты" в "данные изъяты", после которой тот вернулся и продемонстрировал им полиэтиленовый пакет с веществом, а также при добровольной выдаче Е в помещении полиции свертка с веществом, как он пояснил, с метадоном, при этом, при повторном досмотре деньги у последнего обнаружены не были;

на показаниях сотрудников полиции Г, Д, З, Л об обстоятельствах проведения Е "данные изъяты" "проверочной закупки" наркотического средства метадон у Тунгии Д.Т. за "данные изъяты" рублей, и об обстоятельствах задержания последнего; при этом из показаний свидетеля Д, который после проверочной закупки наркотического средства у Тунгии Д.Т. совместно со свидетелем Л до момента задержания наблюдал за Тунгией Д.Т., усматривается, что в процессе наблюдения он видел, как последний заходил вместе с братом в магазин " "данные изъяты"", где производил денежные операции через банкомат;

на данных протокола осмотра места происшествия от "данные изъяты", в ходе которого в помещении магазина " "данные изъяты"", расположенного по адресу: "данные изъяты", было установлено наличие банкомата ОАО "Сбербанк России";

на данных протокола выемки от "данные изъяты", в ходе которого в КИЦ " "данные изъяты"" ОАО "Сбербанк России", была произведена выемка купюры достоинством "данные изъяты" рублей, которая, согласно протоколу осмотра предметов, проведенного "данные изъяты", выдавалась Е "данные изъяты" в присутствии понятых для проведения проверочной закупки наркотического средства у Тунгии Д.Т.;

на показаниях свидетелей В и Б, присутствовавших в качестве понятых при личном досмотре Тунгии Д.Т. после задержания вечером того же дня в подъезде дома по ранее указанному адресу, в ходе которого у последнего были обнаружены и изъяты сверток из полиэтилена с порошкообразным веществом, стеклянный пузырек, две иглы, шприц, шприц с катетером, 13 катетеров, два мобильных телефона;

на данных протокола личного досмотра Тунгии Д.Т., подтверждающих факт изъятия у последнего свертка с порошкообразным веществом и иных предметов, указанных понятыми;

на данных протокола осмотра и прослушивания фонограммы разговора, произошедшего между Тунгией Д.Т. и Е в момент приобретения последним у Тунгии Д.Т. наркотического средства метадон, при этом Е пояснил, что цифровой диктофон ему вручался сотрудниками полиции перед проведением проверочной закупки; записанный на нем разговор произошел у него с Тунгией Д.Т. днем "данные изъяты" на пятом этаже в первом подъезде "данные изъяты" в "данные изъяты", возле "данные изъяты", где он купил у последнего за 5 тысяч рублей сверток с метадоном, который потом добровольно выдал сотрудникам полиции;

на выводах заключения эксперта "данные изъяты" от "данные изъяты"., согласно которому, вещество, добровольно выданное Е "данные изъяты"., массой "данные изъяты" гр., и вещество, изъятое "данные изъяты" при задержании у Тунгии Д.Т., массой "данные изъяты"., содержит в своем составе метадон (фенадол, долофин), по своему химическому составу вещества совпадают между собой; также метадон (фенадол, долофин) был обнаружен на внутренних поверхностях флакона, двух игл, шприца, шприца и надетого на его конус катетера, тринадцати катетерах, также изъятых при личном досмотре Тунгии Д.Т..

Сам осужденный Тунгия Д.Т. виновным в совершении инкриминируемых ему деяний не признал, пояснил, что действительно знаком с Е, неоднократно с ним созванивался, однако наркотическое средство метадон ему не продавал; наркотическое средство, изъятое у него при задержании, ему подбросили сотрудники полиции.

Однако данные доводы осужденного нельзя признать состоятельными, поскольку они опровергаются приведенными выше показаниями свидетелей, а также письменными материалами дела.

Суд дал надлежащую оценку показаниям свидетеля Е, изменившему их в судебном заседании, и обоснованно признал достоверными показания, данные последним в ходе предварительного следствия, поскольку они были последовательными, не противоречивыми, согласуются с показаниями допрошенных по делу свидетелей и подтверждаются письменными материалами дела; кроме того он их подтвердил при выходе на место происшествия в присутствии понятых.

Причины, по которым осужденного Тунгия Д.Т. могут оговаривать свидетели Г, Д, З, Л, судом не установлены.

Вопреки доводам жалобы адвоката, в приговоре все доказательства оценены в совокупности и надлежащим образом, в соответствии с требованиями ч.1 ст. 88 УПК РФ - с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, приведены убедительные мотивы, по которым суд показания осужденного Тунгия Д.Т. о его непричастности к инкриминируемым ему деяниям, и показания свидетелей Н, И, К, О и Е, данные в судебном заседании, отверг, а другие доказательства, в том числе приведенные выше, признал достоверными.

Фактически, доводы, приведенные в апелляционной жалобе адвоката, сводятся к переоценке доказательств и связаны с несогласием защиты с данной судом оценкой доказательствам, что на правильность выводов суда о виновности Тунгии Д.Т. и на квалификацию содеянного им не влияет.

Утверждения в жалобе защиты о том, что действия осужденного Тунгии Д.Т. были спровоцированы сотрудниками наркоконтроля, что при расследовании дела допускались нарушения уголовно-процессуального закона, материалами дела не подтверждаются и судом обоснованно были отвергнуты как несостоятельные.

Как видно из материалов дела, оперативно-розыскные мероприятия в отношении Тунгии Д.Т. "данные изъяты" проводились в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" с целью проверки сведений, содержащихся в заявлении Е, изъявившего добровольное желание оказать содействие в изобличении лица, занимающегося незаконным сбытом наркотических средств.

Доводы защиты о провокационных действиях сотрудников полиции в отношении Тунгии Д.Т. судом проверялись, однако своего подтверждения не нашли.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, не имеется.

Суд правильно применил уголовный закон и дал верную юридическую оценку действиям Тунги Д.Т., квалифицировав их по ч.3 ст. 30, п. "Б" ч.3 ст.228.1 УК РФ.

Также правильно была дана правовая оценка действиями осужденного в части совершения им незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Эти действия Тунгии Д.Т. верно квалифицированы по ч.1 ст. 228 УК РФ, что соответствует обстоятельствам дела, изложенным в приговоре, и положениям уголовного закона.

Вместе с тем, при осуждении Тунгии Д.Т. за незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, судом не было принято во внимание, что событие данного преступления - время, место и обстоятельства приобретения Тунгия Д.Т. наркотического средства - не установлено, в связи с чем, судебная коллегия полагает необходимым исключить из приговора указание на незаконное приобретение последним наркотического средства в значительном размере, и снизить назначенное ему наказание, как по данной статье, так и по совокупности преступлений.

Общественная опасность совершенных осужденным Тунгией Д.Т. преступлений, данные о его личности, влияние назначенного наказания на его исправление, а также смягчающее обстоятельство: состояние его здоровья, отсутствие отягчающих обстоятельств личие на иждивении малолетнего рего исправлениеия в качестве подозреваемого, в прис утствии адвиринтивно подтверждаются показа- в полной мере учтены судом при назначении ему наказания.

Все данные о личности Тунгии Д.Т., суду были известны, а потому приняты во внимание при вынесении приговора.

Наказание назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 60, 66 УК РФ, соразмерно содеянному.

Оснований для назначения Тунгии Д.Т. наказания с применением ст.ст.64, 73 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Воскресенского городского суда Московской области от 15 мая 2015 года в отношении

ТУНГИИ ДЖОНИ ТОЛИКОВИЧА изменить:

исключить из приговора указание на осуждение Тунгии Д.Т. за незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере и снизить ему наказание, назначенное по ч.1 ст. 228 УК РФ, до 01 (одного) года 4 (четырех) месяцев лишения свободы;

на основании ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний по ч.3 ст. 30, п. "Б" ч.3 ст.228.1 УК РФ и ч.1 ст. 228 УК РФ, окончательно к отбытию Тунгии Джони Толиковичу определить наказание в виде лишения свободы сроком на 8 (восемь) лет 04 (четыре) месяца без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Апелляционное представление заместителя прокурора г. Воскресенска Мацкевич А.О. - удовлетворить, апелляционные жалобы адвоката Гонина А.В. и осужденного Тунгии Д.Т. - оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Московский областной суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: