Апелляционное определение Московского городского суда от 19 мая 2015 г. N 10-5715/15 (ключевые темы: крупный размер - международные почтовые отправления - статья 228 УК - оперативный эксперимент - таможенный досмотр)

Апелляционное определение Московского городского суда от 19 мая 2015 г. N 10-5715/15

Судья Гудошникова Е.А.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Москва 19 мая 2015 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Комлевой Ю.В.

Судей Коноваловой Н.В., Довженко М.А.,

С участием прокурора Мусолиной Е.А.,

Защитника Карелиной И.Е., представившей удостоверение 773, ордер 004580 от 19 мая 2015 года,

Осужденного Фоминых А.А.

при секретаре судебного заседания Величко О.В.,

Рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника Карелиной И.Е. на приговор Мещанского районного суда г. Москвы от 15 января 2015 года, которым

Фоминых Антон Андреевич, 28 января 1984 года рождения, уроженец г. Киров, гражданин Российской Федерации, имеющий среднее образование, холостой, официально не работающий, зарегистрированный по адресу: Кировская область, г. Киров, ул. Труда, д.37, кв.39, ранее не судимый, осужден:

- по ч. 3 ст. 229.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 7 годам лишения свободы;

- по ч.2 ст.228 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Фоминых А.А. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на восемь лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения Фоминых А.А. в виде заключения под стражу оставлена прежней. Срок отбывания наказания исчислен с 15 января 2015 года, зачтен в срок отбытия наказания время нахождения под стражей Фоминых А.А. с 28 августа 2014 года по 15 января 2015 года; решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Коноваловой Н.В., выслушав мнение осужденного Фоминых А.А., защитника Карелиной И.Е., поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Мусолиной Е.А., полагавшей, что приговор подлежит изменению, судебная коллегия

установила:

Приговором Мещанского районного суда Фоминых А.А. признан виновным в совершении контрабанды наркотических средств, в крупном размере, то есть в незаконном перемещении через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС наркотических средств, в крупном размере. Так он имея преступный умысел, направленный на незаконное перемещение через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС наркотических средств, в крупном размере, в целях последующего личного употребления, в неустанновленные время и месте, в период с 09 ноября 2013 года до 14 декабря 2013 года, находясь в штате ГОА Республики Индия при неустановленных обстоятельствах, у неустановленного лица, приобрел наркотическое средство - гашиш, массой 165,92 г, что является крупным размером; наркотическое средство - кокаин, массой 5,53 г, что является крупным размером; наркотическое средство - МДМА, массой 1,40 г, что является значительным размером, предназначенные для последующего незаконного контрабандного перемещения на территорию Российской Федерации. Вышеуказанные наркотические средства Фоминых А.А. в неустановленное время, в период с 09 ноября 2013 года до 14 декабря 2013 года, находясь в штате ГОА Республики Индия при неустановленных обстоятельствах упаковал в посылку с использованием металлизированного пакета с целью сокрытия при транспортировке и незаконном перемещении и осуществил международное почтовое отправление N CP 589750474 IN на свое имя через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС на территорию Российской Федерации. 24 декабря 2013 года, в период времени с 19 ч. 45 мин. до 20 ч. 00 мин. в Главном центре магистральных перевозок почты филиал ФГУП "Почта России" ММПО ПЖДП при Казанском вокзале по адресу: г. Москва, Краснопрудный пер., д.7, должностным лицом - государственным таможенным инспектором был произведен таможенный досмотр вышеуказанного международного почтового отправления N CP 589750474 IN на имя Фоминых А.А., в ходе которого было обнаружено наркотическое средство - гашиш, массой 165,92 г, что является крупным размером; наркотическое средство - кокаин, массой 5,53 г, что является крупным размером; наркотическое средство - МДМА, массой 1,40 г, что является значительным размером, которые были незаконно перемещены через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС, сокрытые в международном почтовом отправлении N CP 589750474 IN на имя Фоминых А.А., в нарушение требований ст.ст. 94-96, 152, 188, 189, 354-357 Таможенного кодекса Таможенного союза и требований Постановления Правительства Российской Федерации "О порядке ввоза в Российскую Федерацию и вывоза из Российской Федерации наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров" от 21 марта 2011 года N181.

Он же признан виновным в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере. Преступление совершено при обстоятельствах изложенных в приговоре в период с 09 ноября 2013 года до 14 декабря 2013 года, в штате ГОА Индии , где он при неустановленных обстоятельствах приобрел наркотическое средство - гашиш, массой 165,92 г, что является крупным размером; наркотическое средство - кокаин, массой 5,53 г, что является крупным размером, и наркотическое средство - МДМА, массой 1,40 г, что является значительным размером, и осуществил международное почтовое отправление N CP 589750474 IN на свое имя на территорию Российской Федерации через таможенную границу Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС. Указанное международное почтовое отправление N CP 589750474 IN на его имя с наркотическими средствами в крупном размере, 06 января 2014 года было доставлено в рамках ОРМ "оперативный эксперимент" сотрудниками Отдела по борьбе с контрабандой наркотиков Центральной оперативной таможни ФТС России в филиал ФГУП "Почта России" ОПС N350 по адресу: г. Санкт-Петербург, ул. Долгоозерная, д. 16, корп. 2. Примерно в 10 ч. 30 мин. 17 января 2014 года, он прибыл в ОПС N350 филиал ФГУП "Почта России" по адресу: г. Санкт-Петербург, ул. Долгоозерная, д. 16, корп. 2, где, предъявив почтовое извещение и накладную, получил посылку - международное почтовое отправление N CP 589750474 IN, о чем произвел соответствующие записи в извещении и накладной. Примерно в 11 ч. 30 мин. того же дня, он по указанному адресу был задержан сотрудниками Северо-Западной оперативной таможни СЗТУ ФТС России. В период времени с 22 ч. 35 мин. до 23 ч. 34 мин. 17 января 2014 года, в ходе проведения выемки у Фоминых А.А. по адресу: г. Санкт-Петербург, ул. Савушкина, д.71, корп.2, каб. N 227 сотрудником Северо-Западной оперативной таможни СЗТУ ФТС России было обнаружено и изъято из незаконного оборота вышеуказанное наркотическое средство, а именно, гашиш, массой 165,92 г, что является крупным размером; наркотическое средство - кокаин, массой 5,53 г, что является крупным размером, и наркотическое средство - МДМА, массой 1,40 г, что является значительным размером, которые он незаконно хранил без цели сбыта.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции осужденный Фоминых А.А. виновным себя в совершении инкриминируемых ему преступлений признал в полном объеме.

В апелляционной жалобе адвокат Карелина И.Е. с приговором суда не согласна частично по следующим основаниям. Сторона защиты считает, что судом неправильно применен уголовный закон: действия осужденного Фоминых А.А. неправильно квалифицированы по ч. 2 ст.228 УК РФ. Согласно п.1 ст.11 УК РФ по настоящему Кодексу подлежит ответственности лицо, совершившее преступление на территории Российской Федерации. Следовательно, Фоминых А.А. по ч.2 ст.228 УК РФ не может нести ответственность за приобретение наркотического средства на территории штата ГОА Республики Индия. Также полагает, что Фоминых А.А. необоснованно осужден и за хранение наркотических средств, поскольку почтовое отправление на свое имя он получал под контролем оперативных сотрудников Северо-Западной оперативной таможни СЗТУ ФТС России, действовавших в рамках ОРМ "оперативный эксперимент" и "наблюдение". Сразу после получения посылки Фоминых А.А. был задержан, и в ходе проведения выемки у Фоминых А.А. по адресу: г. Санкт-Петербург, ул. Савушкина, д.71, корпус 2, каб. N 227 было обнаружено и изъято из незаконного оборота вышеуказанное наркотическое средство. При таких обстоятельствах в действиях Фоминых А.А. отсутствует состав преступления, как хранение наркотических средств. Просит приговор Мещанского районного суда г. Москвы от 15 января 2015 года в отношении Фоминых А.А. в части осуждения его по ч.2 ст.228 УК РФ отменить и вынести в этой части оправдательный приговор.

В возражениях на апелляционную жалобу заместитель Мещанского межрайонного прокурора г. Москвы Ефимов С.А. не согласен с доводами, изложенными в жалобе полагает приговор суда законным, обоснованным и справедливым. Просит приговор Мещанского районного суда г. Москвы от 15 января 2015 года оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебная коллегия, выслушав мнение участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, находит приговор суда первой инстанции подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о доказанности вины Фоминых А.А. по ч. 3 ст. 229.1 УК РФ мотивированы, основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании.

В основу приговора положены следующие доказательства: показания свидетеля Сергачева С.А. - старшего оперуполномоченного по особо важным делам Отдела по борьбе с контрабандой наркотиков ЦОТ ФТС РФ, об обстоятельствах таможенного досмотра почтового отправления на имя Фоминых А.А. и обнаружения наркотических средств, а также об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент";

Показания свидетеля Николенко И.В. - заместителя начальника Отдела по борьбе с контрабандой наркотиков ЦОТ ФТС РФ, об обстоятельствах таможенного досмотра почтового отправления на имя Фоминых А.А. и обнаружении наркотических средств, а также об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент";

Показания свидетеля Танюхина С.Ю. - главного государственного таможенного инспектора таможенного поста Международного почтамта Московской таможни, об обстоятельствах осмотра международного почтового отправления на имя Фоминых А.А., а также отбора в присутствии понятых проб и образцов вещества, обнаруженного в международном почтовом отправлении на имя Фоминых А.А.;

Показания свидетеля Криушина В.М. - старшего оперуполномоченного по особо важным делам Отдела по борьбе с контрабандой наркотиков ЦОТ ФТС РФ, об обстоятельствах проведения таможенного досмотра международного постового отправления на имя Фоминых А.А., отборе проб и образцов, обнаруженного в ходе таможенного досмотра вещества, а также проведения оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент";

Показания свидетеля Орлова Д.В. - государственного таможенного инспектора таможенного поста Международного почтамта Московской таможни об обстоятельствах проведения таможенного досмотра международного постового отправления на имя Фоминых А.А., отборе проб и образцов, обнаруженного в ходе таможенного досмотра вещества, а также проведения оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент";

Показания свидетеля Клименко Т.Л., участвовавшего в качестве понятой при проведении таможенного досмотра международного почтового отправления N CP 589750474 IN на имя Фоминых А.А., в результате чего были обнаружены вещества, которые возможно являлись наркотическими средствами. Вещества из посылки таможенным инспектором не изымались. После чего посылка была опечатана и сдана на склад задержанных отправлений;

Показания свидетелей Калашниковой Л.А., Астаховой Т.И., участвовавших в качестве понятых при проведении отбора проб и образцов международного почтового отправления N CP 589750474 IN на имя Фоминых А.А., а именно веществ, вызвавших подозрение на предмет их запрещенности к свободному обороту (порошкообразные вещества, вещества растительного происхождения), которые были изъяты, упакованы, опечатаны (установили пломбы), и были направлены на исследование;

Показания свидетеля Емельянова Е.О. - старшего дознавателя Северо-Западной оперативной таможни, об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент" и задержании Фоминых А.А.;

Показания свидетеля Евсеевой С.А. - оператора ОПС N 350 ФГУП "Почта России", об обстоятельствах получения Фоминых А.А. Международного почтового отправления и задержании последнего;

Показания свидетелей Лаврентьевой П.Н. и Голевой Р.В. Участвовавших в качестве понятых при проведении выемки у Фоминых А.А., который добровольно выдал коробку (почтовое отправление), которую он получил в ОПС N350 г. Санкт-Петербурга. Фоминых А.А. пояснил, что в указанном почтовом отправлении находятся наркотические средства "Гашиш", "Кокаин", "МДМА", которые он отправил сам себе из Индии в Санкт-Петербург и получил 17.01.2014 года в почтовом отделении N350 г. Санкт-Петербурга;

Рапорт ст.о/у по ОВД ОБКН ЦОТ Криушина В.М. об обнаружении признаков преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 229.1 УК РФ, в действиях Фоминых А.А. (том N 1 л.д. 54-55); Рапорт заместителя начальника СС УФСКН России по г. Москве - начальника 8 отдела Купшинова И.М. об обнаружении признаков преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, в действиях Фоминых А.А. (том N 1 л.д. 8); Акт таможенного досмотра от 24 декабря 2013 года; Акт отбора проб и образцов от 26 декабря 2013 года; Постановление о проведении ОРМ "оперативный эксперимент" от 30 декабря 2013 года, в отношении получателя международного почтового отправления N CP 589750474 IN Фоминых Антона Андреевича. (том N 1 л.д. 158-159); Справка по проведению ОРМ "наблюдение" от 17 января 2014 года, согласно которой 17 января 2014 года МПО N CP 589750474 было вручено Фоминых Антону Андреевичу оператором ОПС N350, после чего Фоминых А.А. был остановлен (том N 1 л.д. 102); Протоколом выемки у Фоминых А.А. от 17 января 2014 года; Явка с повинной Фоминых А.А. от 17 января 2014 года; Заключение специалиста Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления ФТС России

N 30/79/2013 от 27.12.2013 года по наркотическим средствам; Заключение эксперта N 1022эх-14 от 26 мая 2014 года БЭКС УФСКН РФ по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области; Протокол осмотра предметов от 10 июня 2014 года; Копия заграничного паспорта Фоминых А.А., в котором содержатся отметки аэропорта Пулково от 08 ноября 2013 года, аэропорта Шереметьево от 14 декабря 2013 года;

В судебном разбирательстве Фоминых А.А. свою вину признал в полном объеме, подтвердив фактические обстоятельства дела. Вместе с тем, указывает на то, что действия его по ч. 3 ст. 229.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ квалифицированы неверно, поскольку он полагает, что его действия должны быть квалифицированы по ч. 3 ст. 229.1 УК РФ, как одно преступление, поскольку ч. 2 ст. 228 УК РФ вменена ему излишне, и охватывается ч. 3 ст. 229.1 УК РФ.

Все доказательства, приведенные в приговоре исследованы судом и проверены в точки зрения достоверности и допустимости, им дана надлежащая оценка. Доказательства собраны с соблюдением требований ст. 74, 86 УПК РФ, совокупность имеющихся доказательств является достаточной для постановления приговора.

Письменные доказательства, на которые имеются ссылки в приговоре, получены с соблюдением установленной уголовно-процессуальным законом процедуры.

Показаниям допрошенных по настоящему уголовному делу лиц в приговоре дана оценка, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется, суд указал по каким основаниям принял одни доказательства и отверг другие.

Фактические обстоятельства совершения преступления, судом первой инстанции установлены правильно и полно изложены в приговоре, действия осужденного Фоминых А.А. правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 229.1 УК РФ.

Наказание осужденному Фоминых А.А. по ч. 3 ст. 229. 1 УК РФ назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного и конкретных обстоятельств дела, смягчающих наказание обстоятельств, данных о личности осужденного. Суд обоснованно учел активное способствование Фоминых раскрытию преступления, его явку с повинной, чистосердечное раскаяние в содеянном, признав указанные обстоятельства в совокупности с другими смягчающими наказание обстоятельствами исключительными и применил ст. 64 УК РФ.

Назначенное наказание судебная коллегия находит справедливым, по своему виду и размеру оно отвечает целям исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Режим отбывания наказания Фоминых А.А. определен правильно в соответствии со ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем судебная коллегия не может согласится в выводами суда первой инстанции о наличии в действиях Фоминых А.А. преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В основу выводов о виновности Фоминых А.А. в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере положены показания осужденного, о том, что наркотические средства гашиш, МДМА, кокаин он приобрел в штате ГОА Индия, где он находился на отдыхе с 09 ноября 2013 года. Указанные наркотические средства он приобрел с целью отправить их посредством международной почты в Россию на свое имя. Упакованные в металлическую банку наркотические средства и другие вещи он отправил лично международной почтой в г. Санкт-Петербург, не указав в декларации, что в посылке находятся наркотические средства. 17 января 2014 года после получения посылки в г. Санкт-Петербург и заполнения необходимых документов он был задержан сотрудниками таможни. После чего совместно с сотрудниками таможни прибыл на таможню, где написал чистосердечное признание, явку с повинной. Также в основу выводов о виновности были положены вышеприведенные судебной коллегией доказательства.

В соответствии с ч. 1 ст. 12 УК РФ граждане Российской Федерации и постоянно проживающие в Российской Федерации лица без гражданства, совершившие вне пределов Российской Федерации преступление против интересов, охраняемых настоящим Кодексом, подлежат уголовной ответственности в соответствии с настоящим Кодексом, если в отношении этих лиц по данному преступлению не имеется решения суда иностранного государства.

По смыслу закона лицо подлежит уголовной ответственности за деяние, совершенное на территории иностранного государства, если это деяние является наказуемым по уголовному закону как Российской Федерации, так и закону того государства, на территории которого совершено деяние.

Ответственность по ч. 2 ст. 228 УК РФ наступает за незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

Между тем, по делу отсутствуют доказательства подтверждающие, что действия Фоминых А.А. по приобретению указанных в приговоре наркотических средств являются незаконными на территории штата ГОА Индии.

Кроме того, Фоминых А.А. осужден за незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере. Однако фабула обвинения Фоминых А.А. не содержит описание фактических обстоятельств незаконного хранения наркотических средств.

Учитывая положения ч. 3 ст. 14 УПК РФ о том, что все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого, приговор в отношении Фоминых А.А. в части осуждения по ч. 2 ст. 228 УК РФ подлежит отмене с прекращением уголовного дела на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389-13, 389-20, 389-28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определила:

Приговор Мещанского районного суда г. Москвы от 15 января 2015 года в отношении Фоминых Антона Андреевича изменить: в части осуждения последнего по ч. 2 ст. 228 УК РФ отменить и уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.

Исключить указание о назначении Фоминых А.А. наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Считать Фоминых А.А. осужденным по ч. 3 ст. 229.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы сроком на семь лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Апелляционную жалобу защитника Карелиной И.Е. удовлетворить.

Председательствующий:

Судьи: