Апелляционное определение Московского городского суда от 02 июня 2015 г. N 10-6611/15

Судья Яковлев И.А. Дело N 10-6611\15

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

02 июня 2015 года г. Москва

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего Мариненко А.И., судей Литвиненко Е.В. и Синициной И.О., при секретаре Шутовой И.В., рассмотрела в судебном заседании 02 июня 2015 года апелляционное представление прокурора, апелляционные жалобы осужденного Некулеску Е. и его адвоката Голуб О.В., осужденного Таламбуца М. и его адвоката Магомедовой Р.С., осужденного Бэлэнич Д. и его адвоката Баранкина А.С. на приговор Головинского районного суда г. Москвы от 11 марта 2015 года, которым

Некулеску Е*, *** года рождения, уроженец ***, ****, *****, зарегистрированный по адресу: ****, *****,

Осужден по ч. 3 ст. 30 , п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 12 лет,

По ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 11 лет,

По ч. 1 ст.30, п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ ( четыре преступления) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет , за каждое,

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ окончательное наказание назначено путем частичного сложения наказаний в виде лишения свободы сроком на 13 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбытия наказания исчислен с **** 2013 года.

Таламбуца М**, *** года рождения, уроженец ***, ***, **, ****, ***, зарегистрированный по адресу: ****, ***,

Осужден:

По ч. 3 ст. 30 , п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев,

По ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет,

По ч. 1 ст.30, п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (четыре преступления) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет, за каждое,

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ окончательное наказание назначено путем частичного сложения наказаний в виде лишения свободы сроком на 11 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбытия наказания исчислен с **** 2013 года.

Бэлэнич Д**, *** года рождения, уроженец ****, ****, ****, зарегистрированный по адресу: ****, ****,

Осужден по ч. 3 ст. 30 , п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 11 лет,

По ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев,

По ч. 1 ст.30, п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (четыре преступления) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет, за каждое,

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ окончательное наказание назначено путем частичного сложения наказаний в виде лишения свободы сроком на 14 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбытия наказания исчислен с **** 2013 года.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Литвиненко Е.В., выслушав мнение осужденных, их адвокатов: Голуб О.В.- в защиту Некулеску Е., Магомедовой Р.С.- в защиту Таламбуца М., Баранкина А.С.- в защиту Бэлэнич Д., поддержавших доводы жалоб; прокурора Ненашеву С.А., поддержавшую апелляционное представление по изложенным в нем доводам, судебная коллегия

установила:

Некулеску, Таламбуца и Бэленич признаны виновными и осуждены: 1) за совершение покушения на незаконный сбыт психотропного вещества (****, массой *** гр.) организованной группой в крупном размере (эпизод 27 июля 2013 года),

2) за совершение покушения на незаконный сбыт психотропного вещества (****, массой *** гр.) организованной группой (эпизод 29 августа 2013 года),

3) за совершение приготовления к незаконному сбыту психотропного вещества (***, массой *** гр.) организованной группой, в крупном размере ( эпизод 02 сентября 2013 года),

4) за совершение приготовления к незаконному сбыту психотропного вещества (***, массой *** гр.) организованной группой, в крупном размере (эпизод 02 сентября 2013 года),

5) за совершение приготовления к незаконному сбыту психотропного вещества (***, массой **** гр.) организованной группой, в крупном размере (эпизод 02 сентября 2013 года),

6) за совершение приготовления к незаконному сбыту психотропного вещества в крупном размере (***, массой ***) и наркотического средства (*** массой **** гр.) в значительном размере, организованной группой (эпизод 03 сентября 2013 года).

Из приговора следует, что Некулеску Е., Таламбуца М. и Бэлэнич Д. совершили все преступные действия в составе организованной преступной группы. Бэлэнич Д., являясь организатором преступной группы, приобретал крупные партии психотропного вещества ****и ***** которые предоставлял Некулеску и Таламбуца. Они же в свою очередь, выполняя отведенную им в организованной группе роль, осуществляли поиск лиц, употребляющих психотропные вещества и наркотические средства, организовывали последующий розничный сбыт психотропных веществ и наркотических средств, незаконно хранили психотропные вещества и наркотические средства, получали денежные средства от покупателей с последующей передачей их Бэлэнич Д.

Для достижения своих преступных целей и координации деятельности участников организованной преступной группы Некулеску Е.,Таламбуца М. и Бэлэнич Д. использовали средства телефонной связи, которые в конспиративных целях были оформлены на посторонних лиц.

Также для достижения преступных целей Некулеску Е.,Таламбуца М. и Бэлэнич Д. приобрели и использовали мобильный телефон с абонентским номером +*****, на который через терминалы моментальной оплаты "Киви" в целях скорейшего и безопасного получения денежных средств за сбываемые психотропные вещества и наркотические средства, их приобретателями перечислялись денежные средства в качестве их оплаты.

Кроме того, для достижения общих преступных целей Бэлэнич Д. приискал электронные весы и полимерные пакетики, необходимые для расфасовки психотропных веществ и наркотических средств, которые хранил по месту своего фактического жительства.

Обстоятельства времени и места совершения преступлений подробно изложены в приговоре.

Допрошенные в судебном заседании осужденные вину признали частично.

В апелляционном представлении прокурор ставит вопрос об изменении приговора в связи с неправильной квалификацией содеянного осужденными по четырем эпизодам приготовления к сбыту, полагая, что действия виновных необходимо было квалифицировать как единое преступление по ч. 1 ст. 30, п. "а", "г", ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку действия виновных охватывались единым умыслом на сбыт всего имеющегося количества психотропного и наркотического средства.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Некулеску Е. не согласен с приговором в полном объеме, считает, что вина его не доказана, критически оценивает положенные в основу приговора доказательства, утверждая, что не имеет отношения к незаконному обороту наркотиков. Приговор просит отменить и направить дело на новое рассмотрение.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Бэлэнич Д. не согласен с квалификацией содеянного и чрезмерно суровым наказанием. Указывает, что выводы суда о его участии и роли в организованной группе ни чем не подтверждаются, М* никогда *** не сбывал, с Таламбуца не общался и ничего ему не передавал и денежных средств от него не получал. С Некулеску никогда раньше не встречался. Относительно ***** и ****, найденных в его квартире указывает, что к изъятым психотропным веществам никакого отношения не имеет, подписал документы не читая, чтобы не создавать проблем родственникам, Приговор просит отменить и направить дело на новое рассмотрение.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Таламбуца М. не согласен с квалификацией содеянного, отрицает свое участие в сбыте наркотических средств, про факту обнаружения у него наркотика 02.09.2013 года, утверждает, что хранил ***, массой **** гр. для личного употребления, в связи с чем, его действия должны быть квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ. При назначении наказания просит учесть, что совершил преступление впервые, отягчающие обстоятельства отсутствую, имеет на иждивении малолетнего ребенка, положительно характеризуется.

В апелляционной жалобе адвокат Голуб О.В. в защиту осужденного Некулеску просит оправдать Некулеску по шести эпизодам, в связи с непричастностью к преступлениям. Дает подробный анализ доказательствам, положенным в основу приговора, утверждая, что указанные доказательства добыты в нарушении УПК РФ и не подтверждают вину ее подзащитного. Просит переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ по эпизоду от 02.09.2013 года как незаконное хранение без цели сбыта ***** массой **** гр. и учесть при назначении наказания смягчающие обстоятельства.

В апелляционной жалобе адвокат Баранкин А.С. в защиту осужденного Бэлэнич не согласен с приговором в полном объеме в связи с нарушением норм материального и процессуального права. Указывает, что создание организованной группы ни чем не подтверждается, что касается сбыта ***** М***, то доказательств причастности Бэленича материалы дела не содержат, доказательства со стороны обвинения носят предположительный характер. По эпизоду обнаружения в ходе личного досмотра ***** у Некулеску и Таламбуца, доказательств причастности к этому Бэлэнича материалы дела не содержат. Бэлэнич добровольно выдал находящийся при нем ***; во время обыска в жилище Бэлэнич не участвовал, обыск проведен с нарушениями УПК, в отсутствии понятых, обнаруженные в квартире *** и **** Бэлэничу не принадлежат, а принадлежат его девушке К**, но из- за ****К** Бэлэнич самооговорил себя. Доказательства, в виде телефонных переговоров по мнению адвоката, не доказывают вину Бэлэнича, поскольку аудиозапись не подвергалась экспертному исследованию, таким образом выводы следствия о принадлежности устной речи Бэлэничу являются предположением. Просит переквалифицировать действия Бэлэнича по эпизоду от 02.09.2013 года на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по остальным эпизодам Бэленича оправдать за непричастностью. При назначении наказания просит учесть смягчающие обстоятельства и отсутствие отягчающих.

В апелляционной жалобе адвокат Магомедова Р.С. в защиту осужденного Таламбуца М. ставит вопрос об оправдании ее подзащитного и квалификации его действий по эпизоду от 02 сентября 2013 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку согласно протокола освидетельствования у Таламбуца выявлено состояние опьянения, вызванное **** и ****, что свидетельствует о том, что Таламбуца хранил при себе *** для личного употребления. Указывает, что Таламбуца не имеет никакого отношения к сбыту ***** М**, доказательств его причастности к остальным преступлениям материалы дела не содержат.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Фактические обстоятельства действий Некулеску, Таламбуца и Бэлэнич по сбыту психотропных веществ М* И.В. 27 июля 2013 года и 29 августа 2013 года установлены в полном объеме и подтверждаются имеющимися в материалах уголовного дела доказательствами.

Как показала в судебном заседании свидетель М* И.В., 27 июля 2013 года и 29 августа 2013 года по предложению сотрудников полиции она приняла участие в проведении "оперативного эксперимента". Перед этим ей вручили денежные купюры для приобретения ***** у Некулеску Е., с которых предварительно были сделаны копии. Кроме этого ей были выданы спецсредства - диктофон для записи переговоров с Некулеску. В указанные дни она приобрела *** у Некулеску, который был ею добровольно выдан сотрудникам полиции, а также ею были переданы записи разговоров с Нукулеску, записанные на диктофон и записи телефонных переговоров с Некулеску по телефону N ****, при этом Некулеску говорил ей, что работает с Таламбуца, имея ввиду, что сбывает психотропное вещество ***. Свидетели Г*Ф.Н., С* Е.И. участвовавшие в ОРМ, подтвердили обстоятельства сбыта Некулеску ***** М*.

В хоте ПТП Некулеску выяснилось, что соучастником Некулеску по сбыту психотропных веществ и наркотических средств занимается Таламбуца М.. которого в ходе переговоров называли как М* или М**, а также выяснилось неустановленное лицо с определенным телефонным номером по имени Д*, с которым созванивается Некулеску и приобретает у него психотропные вещества и наркотические средства, впоследствии установленный как Бэлэнич Д***. По данным ПТП Некулеску и Таламбуца было установлено место их встречи и 02 сентября 2013 года в 22 часа 30 минут они были задержаны по адресу: ******** и доставлены в Службу по СЗАО Управления ФСКН России по г. Москве, где был произведен их досмотр, в результате чего у каждого из них было изъято психотропное вещество *** и мобильные телефоны. При этом Некулеску сообщил, что получает *** у Бэлэнича Д****. Свидетель Г* В.В. участвовавший в задержании Некулеску и Таламбуца 02 сентября 2013 года, у которых в ходе личного осмотра было обнаружено психотропное вещество ***, подтвердил также, при задержании Некулеску и Таламбуца оба сообщили, что *** они приобрели у Бэлэнича Д. После чего, им Г* и другими сотрудниками полиции Бэлэнич был задержан у дома, в котором он проживает, в ходе личного досмотра у Бэлэнича также был обнаружен ***, после чего совместно с понятыми и кинологом со служебной собакой был произведен обыск квартиры, где проживал Бэлэнич. Из показаний данного свидетеля следует также, что обыск производился в присутствии отца Бэлэнич Д. В ходе обыска при осмотре жилой комнаты в спортивной сумке было обнаружено психотропное вещество ***, упаковочный материал, весы со следами вещества, а также мобильные телефоны.

Суд обоснованно положил в основу приговора результаты ОРМ с участием М* И.В., которые признал допустимыми доказательствами, поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и свидетельствуют о наличии у осужденных умысла, направленного на совершение преступлений и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Доводы защиты о нарушении УПК РФ при производстве обыска в квартире Бэлэнича необоснованные, как следует из протокола обыска при его производстве участвовали понятые, факт изъятия перечисленных в протоколе обыска веществ подтвердили свидетели - сотрудники полиции, кинолог П* А.Ю., сам протокол составлен в соответствии с требованиями УПК РФ, постановлением судьи Хорошевского районного суда г. Москвы от 04 сентября 2013 года обыск в жилище Бэлэнича Д. по адресу: г. **** признан законным.

Доводы защиты о недопустимых доказательствах, положенных в основу приговора являются необоснованными, поскольку ни одно доказательство, юридическая сила которого вызывала сомнение, не было положено в обоснование тех или иных выводов суда.

Что касается записей переговоров между М* и Некулеску, осужденных между собой, которые по мнению защиты являются порочными доказательствами также являются необоснованными, поскольку содержание разговоров в протоколах осмотра и прослушивания фонограмм и содержание этих разговоров в самих прослушанных судом фонограммах согласуется с содержанием разговоров М* с Некулеску, о котором М* сообщила в своих показаниях, что также подтверждает и правильность обозначения в протоколах ее собеседника как Некулеску и достоверность показаний М* И.В. об обстоятельствах ее участия в обоих оперативных экспериментах и о том, что лицом, у которого она приобретала психотропное вещество непосредственно, в обоих случаях являлся Некулеску.

При осмотре и прослушивании фонограмм разговоров, обозначенными в протоколе Таламбуца Бэлэнич и Некулеску судом сделан однозначный вывод о том, что фразы в протоколах принадлежат осужденным Таламбуца Бэлэнич и Некулеску, по смысловой нагрузке этих переговоров, судом сделан обоснованный вывод, что действия осужденных охватывались единым умыслом на сбыт психотропных веществ и наркотических средств, а также установлена причастность Бэлэнич и Таламбуца к сбыту ***** М*.

Вина осужденных подтверждается письменными доказательствами: протоколами личного досмотра, протоколами осмотра предметов, протоколом обыска, заключениями экспертиз, протоколами осмотра и прослушивания фонограмм,CD-R дисков.

Все представленные доказательства и обстоятельства дела тщательно исследованы судом, в том числе и отношение осужденных к обвинению, в приговоре им дана надлежащая оценка, обоснованность которой не вызывает сомнений у судебной коллегии.

Доводы осужденных и их адвокатов о переквалификации действий Таламбуца, Некулеску, Бэлэнича по факту обнаружения у них в ходе личного досмотра психотропных веществ 02 сентября 2013 года на ч. 2 ст. 228 УК РФ не обоснованные, поскольку судом установлено, что изъятый у осужденных *** они намеревались незаконно сбыть.

Доводы осужденного Бэлэнича о том, что организатором преступной группы он не являлся и не руководил, а также доводы осужденных Некулеску, Таламбуца и их защитников о том, что остальные осужденные не являлись членами организованной группы, и доказательств этого в деле нет, опровергаются исследованными доказательствами, из которых следует, что Бэлэнич, Таламбуца и Некулеску в период времени, предшествующий 26 июля 2013 года создали организованную преступную группу для сбыта психотропного вещества *** и наркотического средства-**** с четким планированием преступной деятельности и распределением ролей.

Между тем, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд дал им не верную юридическую оценку.

Как установлено судом, Бэлэнич, не позднее 22 часов 30 минут 02 сентября 2013 года незаконно приобрел психотропное вещество *** массой **** гр., *** массой *** гр., *** массой *** гр., *** массой *** гр. и наркотическое средство *** массой *** грамма для последующей передаче Некулеску Е. и Таламбуца М. для сбыта.

02 сентября 2013 года Некулеску и Таламбуца были задержаны, при личном досмотре у Некулеску обнаружен *** массой ** гр., у Таламбуца обнаружен *** массой ** грамм. 03 сентября 2013 года Бэлэнич был задержан, при личном досмотре у Бэлэнича обнаружен *** массой *** гр. *** массой *** гр. и наркотическое средство *** массой *** грамма обнаружены после задержания Бэленич у него в квартире в ходе обыска.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия считает, что действия осужденных охватываются единым умыслом на приготовление к сбыту психотропного вещества в крупном размере и наркотического средства в значительном размере, организованной группой и все четыре эпизода подлежат квалификации как единое преступление по признакам состава преступления, предусмотренного ч.1 ст. 30, п.п. "а", "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

В связи с переквалификацией действий осужденных, наказание им назначается с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступлений, обстоятельств дела, данных о личности, смягчающих обстоятельств.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13,389.20,389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Головинского районного суда г. Москвы от 11 марта 2015 года в отношении Некулеску Е**, Таламбуца М**, Бэлэнич Д**изменить.

Переквалифицировать действия Некулеску Е**, Таламбуца М**, Бэлэнич Д** с ч. 1 ст. 30, п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 30, п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ по которой каждому из них назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет.

На основании ст. 69 ч. 2 УК РФ окончательное наказание осужденным назначить путем частичного сложения назначенных наказаний, Бэлэнич Д*в виде лишения свободы сроком на 13 лет 6 месяцев, Таламбуца М* в виде лишения свободы сроком на 10 лет 8 месяцев, Некулеску Е* в виде лишения свободы сроком на 12 лет 6 месяцев.

В остальной части тот же приговор оставить без изменения.

Определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Московский городской суд.

Председательствующий:

Судьи: