Решение Московского городского суда от 10 апреля 2015 г. N 7-3328/15

Судья Лоскутова А.Е.

ДелоN 7-3328/2014

РЕШЕНИЕ

10 апреля 2015 г. г. Москва

Судья Московского городского суда Буренина О.Н.,

с участием защитника **** Д.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу защитника *** Д.Ю., поданную в защиту *** М. на постановление судьи Симоновского районного суда г. Москвы от 18 декабря 2014 г., которым

гражданин Республики Таджикистан *** М., *** года рождения, привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 18.10 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере *** рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации путем самостоятельного и контролируемого перемещения,

установил:

16 декабря 2014 г. инспектором ОППМ N2 ООИК УФМС России по г. Москве в отношении гражданина Республики Таджикистан *** М. составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 18.10 КоАП РФ, дело передано на рассмотрение в Симоновский районный суд г. Москвы, судьей которого вынесено указанное выше постановление.

На постановление судьи защитником *** Д.Ю. подана жалоба, где она просит об отмене постановления судьи и прекращении производства по делу, указывая на допущенные при проведении сотрудниками УФМС проверки нарушения связанные с отсутствием на распоряжении о проведении проверки подписи руководителя отдела организации иммиграционного контроля, штамп печати; копия распоряжения вручена лицу, не имеющего отношение к ИП *** И.А.; проверка фактически проведена по иному, чем указано в распоряжении адресу; в протоколе осмотра территории отсутствует подпись лица, в присутствии которого проведен осмотр и надлежащим образом оформленные документы, подтверждающие право представления интересов ИП **** И.А. при проведении осмотра; в протоколе не зафиксировано точное название технического средства - фотоаппарата, который использовался при проведении осмотра; объект осмотра - помещение по адресу: г. Москва, Калужский пер., д. 4 находится в общей совместной собственности *** А.М. и *** И.А.; протокол об административном правонарушении составлен неуполномоченным должностным лицом; фототаблица не подписана иностранным гражданином; отсутствует акт, составленный по результатам проведенной проверки, наличие которого обязательно.

*** М. в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом о дате, месте и времени рассмотрения поданной по делу жалобы, ходатайство об отложении судебного заседания не заявил, о причинах своей не явки не сообщил, в связи с чем, с учетом мнения защитника *** Д.Ю., полагавшей возможным рассмотреть настоящую жалобу в отсутствие *** М., считаю возможным рассмотреть настоящую жалобу в его отсутствие в порядке ч.2 ст. 25.1 КоАП РФ.

Защитник *** Д.Ю. в судебном заседании поданную жалобу поддержала по изложенным в ней доводам.

Проверив материалы дела об административном правонарушении, изучив доводы жалобы, выслушав защитника *** Д.Ю., оснований для отмены или изменения постановления судьи не усматриваю по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судьей, 16 декабря 2014 года в 17 часов 00 минут по адресу: Москва, Малый Калужский пер., д. 4 в результате проверки соблюдения требований миграционного законодательства сотрудниками ОППМ N2 ООИК УФМС России по г. Москве выявлен гражданин республики Таджикистан *** М., *** г.р., который в нарушение п. 4 ст. 13 ФЗ от 25.07.2002 г. N 115 - ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" осуществлял в городе федерального значения - Москве трудовую деятельность у ИП *** И.А. в качестве маляра-штукатура без разрешения на работу иностранному гражданину в г. Москве. На момент проведения проверки, *** М. осуществлял выравнивание стен, в помещении на первом этаже ремонтируемого здания по адресу: Москва, Малый Калужский пер, д. 4. Действия *** М. квалифицированы в соответствии с ч. 2 ст. 18.10 КоАП РФ.

Факт административного правонарушения и вина *** М. в его совершении подтверждаются совокупностью доказательств, достоверность и допустимость которых сомнений не вызывают, а именно: протоколом об административном правонарушении МС N 218510 от 16 декабря 2014 г., в котором изложено существо нарушения; рапортом инспектора ОППМ N2 ООИК УФМС России по г. Москве *** А.А.; копией распоряжения УФМС России по г. Москве N 2129 от 16 декабря 2014 года о проведении выездной внеплановой проверки строительно-ремонтного объекта по адресу: Москва, М. Калужский пер., д. 4; протоколом осмотра территории по адресу: Москва, Малый Калужский пер., д. 4, согласно которому по данному адресу располагается административное здание, где ведутся ремонтные работы силами иностранных граждан, в том числе *** М., который осуществлял работы по выравниванию стен в помещении на первом этаже; письменными объяснениями *** В.В. - старшего смены охраны ООО "Альфа-Секьюрити" на строительном объекте по адресу: Москва, Малый Калужский пер., д. 4, где он указывает на то, что по указанному адресу расположено административное здание, где ведутся ремонтные работы, заказчиком услуг охраны является ИП *** И.А., проход рабочих на объект осуществляется по спискам; копией удостоверения частного охранника; копией договора N 09-2011 от 16 мая 2011 г. об охранных услугах, заключенного между ИП *** И.А. (Заказчик) и ООО "Альфа-Секьюрити" (исполнитель), предметом которого является поручение исполнителю обязанности по охране помещений заказчика по адресу: Москва, Малый Калужский переулок, д. 4; рапортом об обнаружении признаков преступления инспектора ОППМ N2 ООИК УФМС России по г. Москве *** А.А.; письменными объяснениями *** М., в которых он не отрицал осуществления им трудовой деятельности в качестве маляра-штукатура с 10.12.2014 года у ИП *** И.А. по устной договоренности с руководителем строительного объекта по адресу: Москва, М. Калужский пер., д. 4 *** С.Л., определившим ему условия труда, размер его оплаты, график работы, а также трудовые функции, включающие в себя, в том числе, выравнивание стен на строительном объекте по вышеуказанному адресу, чем он и занимался на момент проведения сотрудниками ФМС, при отсутствии у него разрешения на работу, по вопросу оформления которого он в органы УФМС не обращался; копиями паспорта иностранного гражданина, патента, миграционной карты, бланка уведомления о прибытии иностранного гражданина в место пребывания, выданных на имя *** М.; фототаблицей; справками инспектора ОППМ N2 ООИК УФМС России по г. Москве **** А.А., согласно которой *** М. по базам данных ЗИЦ, ЦАСБ не значится; досье иностранного гражданина, согласно которому **** М. разрешения на работу не имеет.

Согласно ч. 2 ст. 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается нарушение, предусмотренное частью 1 настоящей статьи, совершенное в городе федерального значения Москве или Санкт-Петербурге либо в Московской или Ленинградской области.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.10 КоАП РФ (в редакции, действующей на момент совершения Фозиловым М. административного правонарушения) административным правонарушением признается осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в Российской Федерации без разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом.

В соответствии с пунктом 4 статьи 13 Федерального закона от 25 июля 2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (в редакции, действующей на момент совершения правонарушения) иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Согласно п. 1 статьи 2 указанного закона под разрешением на работу понимается документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Оценив представленные доказательства всесторонне, полно, объективно, в их совокупности, в соответствии с требованиями ст. 26.11 КоАП РФ, судья районного суда пришел к обоснованному выводу о доказанности вины *** М. в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 18.10 КоАП РФ.

Осуществление трудовой деятельности **** М. у ИП *** И.А. подтверждается совокупностью вышеприведенных доказательств, которые полно и объективно отражают событие административного правонарушения.

При составлении протокола об административном правонарушении и даче объяснений, *** М. не отрицал, что принят на работу 10.12.2014 г. в качестве маляра-штукатура именно к ИП **** И.А. по устному соглашению, ему определен график работы, место работы в ремонтируемом здании по адресу: Москва, М. Калужский пер., д. 4, где он и находился на момент проведения проверки сотрудниками УФМС, осуществляя выравнивание стен на строительном объекте. Также указал, что разрешения на работу он не имеет, по вопросу его оформления в органы ФМС не обращался, что нашло свое подтверждение представленными в дело иными доказательствами.

У суда, рассматривающего жалобу, оснований сомневаться в том, что вышеуказанные письменные объяснения записаны со слов *** М. не имеется, поскольку данные письменные объяснения *** М. прочитаны и подписаны, о чем свидетельствует его собственноручно исполненная запись (л.д. 13). Своих возражений с обстоятельствами, изложенными в письменных объяснениях, а также в протоколе об административном правонарушении, *** М. не выразил, какой-либо заинтересованности сотрудников УФМС по делу не установлено.

Наличие у *** М. патента не дает ему права осуществлять трудовую деятельность у ИП *** И.А. в отсутствии разрешения на работу иностранному гражданину, наличие которого обязательно в соответствии с требованиями п. 4 ст. 13 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (в редакции, действующей на момент совершения административного правонарушения) и не освобождает его от административной ответственности за описанное выше правонарушение.

Находясь на территории Российской Федерации, иностранный гражданин, прибывший в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, может участвовать в трудовых отношениях, он вправе заключить трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг). В этом случае иностранный гражданин вправе подать заявление в федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции или его территориальный орган о выдаче ему разрешения на работу.

При наличии у иностранного гражданина патента он может привлекаться к трудовой деятельности по найму на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) для личных, домашних и иных подобных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности ( п. 1 ст. 13.3 данного Федерального закона).

Из перечисленных выше доказательств усматривается, что деятельность *** М. по выравниванию стен не была связана с выполнением работ для личных, домашних и иных подобных целей работодателя, а направлена на ремонт нежилого помещения, для дальнейшего его использования собственником ИП *** И.А. под бизнес - центр, т.е. для использования последней в коммерческих целях.

В связи с чем, выполнения указанных работ требовало от *** М. наличия у него разрешения на осуществление трудовой деятельности иностранным гражданином, которое у него отсутствовало.

К категории граждан, перечисленных в пп. 1-9 п.4 ст. 13 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", на которых не распространяется вышеуказанный порядок осуществления трудовой деятельности у *** М. не относится.

В соответствии со ст. ст. 16, 67 ТК РФ основанием возникновения трудовых отношений между работником и работодателем является фактическое допущение к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, оформлен ли трудовой договор надлежащим образом.

Материалами дела, в том числе и письменными объяснениями самого *** М., достоверно подтверждается, что он фактически был допущен к работе с 10 декабря 2014 г. в качестве маляра-штукатура у ИП *** И.А.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что имело место совершение *** М. административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 18.10 КоАП РФ является обоснованным и подтвержденным имеющимися в материалах административного дела доказательствами.

Довод жалобы о недопустимости принятых судом во внимание доказательств, полученных в результате проведенной с существенными нарушениями сотрудниками УФМС проверки, является несостоятельной и не влечет отмену постановления.

Согласно статье 29.2 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" федеральный государственный контроль (надзор) в сфере миграции включает в себя федеральный контроль (надзор) за пребыванием и проживанием иностранных граждан в Российской Федерации и федеральный государственный контроль (надзор) за трудовой деятельностью иностранных работников

Пункты 1, 2 статьи 32 указанного Федерального закона закрепляют, что федеральный государственный контроль (надзор) за трудовой деятельностью иностранных работников на территории Российской Федерации осуществляется уполномоченными федеральными органами исполнительной власти согласно их компетенции в порядке, установленном Президентом Российской Федерации или Правительством Российской Федерации. К отношениям, связанным с осуществлением федерального государственного контроля (надзора) за трудовой деятельностью иностранных работников на территории Российской Федерации, работодателей, заказчиков работ (услуг), и к отношениям, связанным с исполнением юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями обязанностей, возложенных на них как на принимающую (приглашающую) сторону, применяются положения Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных пунктами 3 - 10 данной статьи.

Подпунктом 3 п. 5 ст. 32 ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" предусмотрено, что основанием для проведения внеплановой проверки является выявление факта возможного нарушения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований в результате проводимого органом государственного надзора мониторинга соблюдения таких требований.

В силу ч. 10 ст. 32 того же закона предварительное уведомление работодателя, заказчика работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороны о проведении внеплановой выездной проверки по основанию, указанному в подпунктах 2 и 3 пункта 5 настоящей статьи, не допускается.

Приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации и Федеральной миграционной службы от 30 апреля 2009 г. N 338/97 утвержден Административный регламент по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда (далее - Административный регламент).

В соответствии с п. 24 Административного регламента проверка осуществляется на основании распоряжения о проведении проверки.

В соответствии с п. 28 Административного регламента должностными лицами системы ФМС России, уполномоченными на издание распоряжения о проведении проверки, являются начальники территориальных органов ФМС России и их заместители.

Как усматривается из Распоряжения N 2129 от 16.12.2014 г., оно издано Врио заместителя начальника УФМС России по г. Москве *** Д.В., им подписано (л.д.3). Само распоряжение содержит необходимые реквизиты, предусмотренные Административным регламентом.

При этом, указанные выше нормы не предусматривают обязанность подписывать распоряжение о проведении проверки также и руководителем отдела организации иммиграционного контроля.

Таким образом, оснований для признания незаконным распоряжения N 2129 от 16.12.2014 г. УФМС России по г. Москве о проведении проверки строительно - ремонтного объекта по адресу: Москва, Малый Калужский пер., д. 4 не имеется.

Не может служить таким основанием и ссылка в жалобе на отсутствие на указанном распоряжении штампа печати, поскольку в материалы дела данный документ представлен в ксерокопии, заверенной надлежащим образом должностным лицом, возбудившим дело об административном правонарушении - инспектором ОППМ N 2 ООИК УФМС России по г. Москве **** А.А..

Иные доводы жалобы, касающиеся допущенных при проведении проверки нарушений, являются несостоятельными и не влекут признание составленных по результатам проверки документов недопустимыми доказательствами по следующим основаниям.

Административный регламент определяет сроки и последовательность действий (административных процедур) при проведении проверок в отношении юридических лиц, проводимых территориальными органами ФМС России и их структурными подразделениями, вне зависимости от форм собственности (включая иностранные компании, их филиалы и представительства) и индивидуальных предпринимателей, привлекающих (допускающих в какой-либо форме) к выполнению работ или оказанию услуг либо иным образом использующих труд иностранных граждан, в целях контроля соответствия правоотношений, возникающих между иностранными гражданами и указанными организациями либо индивидуальными предпринимателями, требованиям законодательства Российской Федерации в сфере миграции (пункт 1 Административного регламента).

В соответствии с п. 64 Административного регламента по результатам проверки составляется акт проверки.

Вместе с тем, внеплановая выездная проверка сотрудниками миграционной службы проведена не в отношении конкретного индивидуального предпринимателя, а по факту проверки наличия возможных нарушений миграционного законодательства на объекте ремонта. Таким образом, по рассматриваемому делу была проведена проверка соблюдения иностранными гражданами миграционного законодательства в рамках норм КоАП РФ. Соответственно, порядок проведения проверки регулируется указанным Кодексом, ст. 26.2 которого указывает в качестве доказательств по делу об административном правонарушении любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Перечень доказательств, содержащийся в статье 26.2 КоАП РФ, не является исчерпывающим. По смыслу данной нормы правонарушение может подтверждаться различными доказательствами, полученными в соответствии с законом. Поэтому доказательства, полученные с соблюдением требований закона, в том числе при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора), могут являться доказательствами по делу об административном правонарушении.

В соответствии с положениями статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 КоАП, в присутствии их представителей и двух понятых. Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, который подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица, или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

В рамках процессуального действия - осмотра также может применяться фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу осмотра.

С учетом статьи 26.2 КоАП РФ протокол осмотра является доказательством по делу об административном правонарушении, фиксирующим результат осмотра помещений или территорий.

По настоящему делу, протокол осмотра составлен с соблюдением требований ст. 27.8 КоАП РФ, надлежащим должностным лицом, в присутствии двух понятых, сведения о которых отражены в протоколе осмотра, в присутствии представителя ИП *** И.А. - *** С.Л., который возражений, как по поводу проведенного осмотра, так и по поводу представления интересов индивидуального предпринимателя не выразил, от подписи протокола отказался. В указанном протоколе имеется запись о том, что в ходе осмотра производилась фотосъемка. Фототаблица, на которой изображен гражданин Республики Таджикистан *** М., подписана уполномоченным должностным лицом. Отсутствие в фототаблице подписи иностранного гражданина, как и сведений о техническом средстве, которым произведена фотосъемка, не является существенным нарушением, поскольку требований к оформлению фототаблицы КоАП РФ не оговаривает.

Между тем сама по себе фототаблица отвечает требованиям ст. 26.2 КоАП РФ, и в совокупности с иными доказательствами не ставит под сомнение доказанность наличия в действиях *** М. состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 18.10 КоАП РФ.

Вопреки доводу жалобы, по факту выявленного в ходе проверки нарушения миграционного законодательства *** М. протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным должностным лицом -инспектором ОППМ N2 ООИК УФМС России по г. Москве, уполномоченного органа, в пределах компетенции, предоставленной им статьей 23.67, частью 2 статьи 28.3 КоАП РФ, подпунктом "д" пункта 5 Указа Президента Российской Федерации от 19.07.2004 N 928, Перечня должностных лиц системы Федеральной миграционной службы, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, утвержденного приказом Федеральной миграционной службы от 03.06.2008 N 137.

Нарушений административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, которые могут являться основанием для признания собранных по делу доказательств недопустимыми, не установлено.

Иные доводы в жалобе основаны на ином толковании закона, направлены на переоценку исследованных судьей доказательств в выгодном для заявителя свете, и опровергаются совокупностью перечисленных выше доказательств, которые с достоверностью свидетельствуют о совершении *** М. административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 18.10 КоАП РФ.

Таким образом, в ходе рассмотрения дела судьей районного суда в соответствии с требованиями ст. 24.1 КоАП РФ были всесторонне, полно, объективно и своевременно выяснены все обстоятельства дела, подлежащие доказыванию. Вывод о наличии в действиях *** М. состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 18.10 КоАП РФ, соответствует фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, которые получили надлежащую оценку в судебном постановлении. Каких-либо противоречий или неустранимых сомнений, влияющих на правильность вывода судьи районного суда о доказанности вины *** М. в совершении описанного выше административного правонарушения материалы дела не содержат.

Не согласие *** М., его защитника с оценкой судом доказательств по делу, не свидетельствует о незаконности постановления судьи и его отмену.

При назначении наказания судья учел личность виновного, характер совершенного административного правонарушения, объектом которого является особый режим пребывания иностранных граждан на территории Российской Федерации.

Административное наказание в виде штрафа и административного выдворения за пределы Российской Федерации назначено в пределах срока привлечения к административной ответственности и з соответствии с требованиями ст. 3.1, ст. 3.5, ст. 3.10 и ст. 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в пределах санкции статьи 18.10 ч. 2 КоАП РФ.

Оснований, исключающих назначенное *** М. наказание в виде выдворения, по делу не установлено. Назначение судьей административного наказание в виде выдворения за пределы РФ основывается на фактических данных, установленных по делу, подтверждающих действительную необходимость применения к *** М. такой меры ответственности, в качестве единственно возможного способа достижения справедливого баланса публичных и частных интересов в рамках административного судопроизводства.

Порядок и срок давности привлечения **** М. к административной ответственности, а также принцип презумпции невиновности не нарушены.

На основания изложенного, руководствуясь ст. 30.6-30.8 КоАП РФ,

решил:

Постановление судьи Симоновского районного суда г. Москвы от 18 декабря 2014 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 18.10 ч. 2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении *** М. оставить без изменения, жалобу защитника *** Д.Ю. без удовлетворения.

Судья Московского городского суда О.Н. Буренина