Апелляционное определение Московского городского суда от 29 апреля 2015 г. N 10-4693/15

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Неделиной О.А.,

судей Локтионовой Е.Л., Лобочкиной В.И.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Хрипунова А.М.,

защитника - адвоката Потехина Л.А., представившего удостоверение N 4255 и ордер N 89 от 03 февраля 2015 года,

осужденного Щипанова,

при секретаре Добролюбовой Н.Д.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Щипанова, адвоката Потехина Л.А. на приговор Зюзинского районного суда г.Москвы от 1 декабря 2014 года, которым

Щипанов, ранее не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228-1 УК РФ к наказанию с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 9 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения оставлена прежней, в виде заключения под стражу.

Срок отбытия наказания осужденному исчислен с 1 декабря 2014 года, зачтено время предварительного содержания под стражей с 23 мая 2014 года по 30 ноября 2014 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Локтионовой Е.Л., выслушав выступления осужденного Щипанова, адвоката Потехина Л.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Хрипунова А.М., возражавшего против удовлетворения апелляционных жалоб, судебная коллегия,

установила:

Приговором Щипанов признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту психотропных веществ, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, а именно: он не позднее 22 часов 40 минут 23 мая 2014 года, в неустановленном месте, при неустановленных обстоятельствах, незаконно приобрел у неустановленного лица в целях последующего сбыта психотропное вещество - амфетамин, массой 145,57 грамм, что является крупным размером, которое незаконно, в целях последующего сбыта хранил при себе до 22 часов 40 минут 23 мая 2014 года, когда был задержан сотрудниками полиции по адресу: * в ходе проведения в отношении него оперативно - розыскного мероприятия "наблюдение" сотрудниками полиции и психотропное вещество у него было изъято.

В судебном заседании Щипанов вину в совершенном преступлении не признал.

В апелляционной жалобе и дополнениях осужденный Щипанов выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным и не мотивированным. Указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, судом не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда о его невиновности. Анализируя показания, данные им в судебном заседании, а также показания, данные в судебном заседании свидетелями М. и Ч., указывает, что они полностью противоречат показаниям свидетелей- сотрудников полиции М., К. об обстоятельствах произошедшего, показания последних считает недопустимыми доказательствами. Отсутствие на изъятом у него свертке отпечатков его пальцев свидетельствуют о правдивости его показаний и опровергает показания сотрудников полиции. Указывает, что показания свидетелей М., Ч. в протоколе судебного заседания записаны неверно, в связи с чем полагает, что приговор постановлен с обвинительным уклоном, в нарушение принципа справедливости. Анализируя показания свидетелей З., Щ., считает, что со стороны сотрудников полиции в отношении него была совершена провокация. Полагает, что судом нарушено его право на представление доказательств и принцип равноправия и состязательности сторон, поскольку стороной защиты был заявлен ряд ходатайств, которые судом были незаконно и необоснованно отклонены. Анализируя письменные доказательства, приведенные судом в приговоре, считает их недопустимыми, так как они получены с нарушением норм уголовно-процессуального закона. Кроме того, ссылается на то, что судом, вопреки возражениям стороны защиты, были незаконно, на основании ст. 281 УПК РФ, оглашены показания свидетеля Е. Указывает, что судом не был допрошен свидетель обвинения Ш. и его показания судом в приговоре не приведены. Полагает, что в ходе предварительного следствия было нарушено его право, предусмотренное ст. 198 УПК РФ, поскольку с постановлением о назначении химической экспертизы он и адвокат были ознакомлены уже после ее проведения, в связи с чем считает заключение химической экспертизы недопустимым доказательством. Автор жалобы полагает, что он должен быть освобожден от уголовной ответственности в связи с добровольным отказом от совершения преступления, на основании примечания к ст. 228 УК РФ. Таким образом, считает, что доказательств его вины судом не добыто. Просит приговор отменить, оправдать его на основании отсутствия в его действиях состава преступления.

В апелляционной жалобе адвокат Потехин считает приговор суда незаконным, необоснованным и не мотивированным. Указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании. Считает, что стороной обвинения не представлено доказательств вины Щипанова в инкриминируемом преступлении. Анализируя показания свидетелей - сотрудников полиции Карягина, Марченкова и свидетеля Е., полагает, что они полностью опровергаются показаниями свидетелей защиты М., Ч., однако данные противоречия судом не устранены. Указывает, что в протоколе судебного заседания показания свидетелей защиты приведены неточно. Полагает, что судом при рассмотрении дела допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона. Так, судом были незаконно на основании ст. 281 УПК РФ оглашены показания свидетеля Е. Указывает, что письменные доказательства, на которые суд сослался в приговоре, а именно: рапорт об обнаружении признаков преступления, акт о проведении оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", акт досмотра и изъятия в отношении Щипанова, являются недопустимыми, поскольку получены с нарушением норм уголовно-процессуального закона и подлежат исключению из числа доказательств по уголовному делу. Приводит доводы о том, что заключение химической экспертизы также не может быть признано допустимым доказательством, так как адвокат и осужденный были ознакомлены с постановлением о назначении данной экспертизы уже после получения заключения эксперта, то есть осужденный и адвокат не имели возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 198 УПК РФ. Анализируя показания свидетелей З., Щ. о том, что Щипанову неоднократно до его задержания звонил С. и просил оказать содействие в приобретении психотропного вещества, считает, что в отношении осужденного совершена провокация. При этом, обращает внимание на то, что судом не дана оценка приобщенной им детализации звонков, осуществляемых Щипановым в день задержания. Полагает, что при рассмотрении дела судом 1-й инстанции нарушено право Щипанова и его защитников на представление доказательств, а также принцип равноправия и состязательности сторон, поскольку все ходатайства стороны защиты об истребовании дополнительных доказательств, которые могли бы свидетельствовать о невиновности осужденного, судом были необоснованно отклонены. Автор жалобы считает, что Щипанов подлежит освобождению от уголовной ответственности в соответствии с примечанием к ст. 228 УК РФ, поскольку он добровольно отказался от совершения преступления, выбросив амфетамин и впоследствии выдав его добровольно сотрудникам полиции. Просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор.

В судебном заседании осужденный Щипанов и адвокат Потехин поддержали доводы апелляционных жалоб, просили приговор отменить, вынести в отношении Щипанова оправдательный приговор.

Прокурор Хрипунов в судебном заседании просил приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, считает приговор законным, обоснованным и справедливым.

Вывод суда о виновности осужденного в приготовлении к незаконному сбыту психотропных веществ в крупном размере, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом, и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, а именно:

- показаниями свидетелей К., М. (сотрудники полиции) о том, что на основании оперативной информации о лице, занимающемся сбытом наркотических и психотропных веществ ими было проведено оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение", в ходе которого был задержан Щипанов, у которого в ходе личного досмотра было обнаружено и изъято психотропное вещество амфетамин;

- актом личного досмотра Щипанова, в котором отражено, что в поясной сумке Щипанова, был обнаружен и изъят сверток с порошкообразным веществом;

- протоколом осмотра СД диска с записью проведения личного досмотра Щипанова, в котором отражено, что личный досмотр Щипанова проведен сотрудником полиции при участии двух понятых, в ходе досмотра у Щипанова обнаружен и изъят сверток с порошкообразным веществом;

- заключением эксперта, согласно выводов которого, вещество, изъятое в ходе личного досмотра Щипанова весом 145,56 грамм содержит в своем составе амфетамин и является психотропным веществом;

- заключением эксперта, которым установлено, что на поверхностях, представленных на экспертизу, срезов ногтевых пластин с пальцев рук, изъятых у Щипанова, обнаружены следы психотропного вещества - амфетамин;

- вещественными доказательствами, которыми по делу признаны: психотропное вещество - амфетамин, срезы ногтевых пластин; СД диск с записью личного досмотра Щипанова.

Кроме того, вина Щипанова подтверждается и его показаниями в которых он не отрицал, что приобрел психотропное вещество - амфетамин для последующей передачи своему знакомому.

Проверив и оценив приведенные доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что для постановления обвинительного приговора в отношении Щипанова доказательств по делу собрано достаточно и все они, положенные в его обоснование, являются допустимыми. Предусмотренные ст.73 УПК РФ и подлежащие доказыванию обстоятельства, в том числе время, место и способ совершения преступления, приговором установлены, а сам приговор в полной мере соответствует требованиям ст.ст.307-309 УПК РФ.

Суд исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешил по существу все заявленные ходатайства в точном соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, что подтверждается протоколом судебного заседания.

Достоверность доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного, у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Все доказательства по уголовному делу, как в совокупности, так и каждое в отдельности получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. При этом каких-либо нарушений при сборе доказательств, которые могли бы стать основанием для признания их недопустимыми, в соответствии со ст.75 УПК РФ допущено не было.

Утверждения осужденного, о непричастности к инкриминируемому преступлению судебная коллегия считает не состоятельными, поскольку они опровергаются установленными судом первой инстанции фактическими обстоятельствами и доказательствами, собранными по делу.

Вопреки доводам жалоб, показания свидетелей Карягина, Марченкова суд обоснованно признал достоверными и положил их в основу обвинительного приговора, поскольку они последовательны, не содержат противоречий, подтверждаются другими доказательствами по делу.

Каких-либо сведений о заинтересованности свидетелей Карягина, Марченкова при даче показаний в отношении осужденного в суде 1-й инстанции, оснований для оговора осужденного, равно как и противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы суда о виновности осужденного, на правильность применения уголовного закона и назначенное ему наказание, судебной коллегией не установлено.

В суде апелляционной инстанции был допрошен свидетель Е., который подтвердил, что 23 мая 2014 года он совместно с Ш. участвовал при проведении сотрудниками полиции личного досмотра Щипанова, у которого в поясной сумке, одетой на нем, был обнаружен и изъят сверток с порошкообразным веществом, который по окончании досмотра был упакован и опечатан подписями, участвовавших при досмотре лиц. Каких-либо противоправных действий в отношении Щипанова со стороны сотрудников полиции не применялось.

Оснований сомневаться в показаниях свидетеля Е. судебная коллегия также не усматривает, поскольку они последовательны, не противоречивы, согласуются с иными доказательствами по делу и установленными фактическими обстоятельствами. Оснований для оговора свидетелем Е. осужденного Щипанова, как о том указывает осужденный и его адвокат, судебная коллегия не усматривает.

Доводы жалоб о том, что судом не был допрошен свидетель обвинения Ш. и его показания не приведены в приговоре, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку выводы суда о виновности осужденного основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, совокупность которых является достаточной для признания Щипанова виновным в совершении инкриминируемого ему деяния. Кроме того, в суде апелляционной инстанции свидетель Е. показал, что при проведении личного досмотра Щипанова участвовал второй понятой - Ш. Участие двух понятых при личном досмотре подтвердил и осужденный в суде апелляционной инстанции.

Материалами дела установлено, что оперативно-розыскные мероприятия проводились в соответствии с требованиями Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ и ст.89 УПК РФ, в связи с чем, суд обоснованно признал результаты, полученные в ходе оперативно-розыскного мероприятия, допустимыми доказательствами и сослался на них в приговоре, как на доказательство вины осужденного, поскольку обстоятельства преступления, установленные в ходе судебного разбирательства, свидетельствуют о наличии у осужденного умысла на незаконный оборот психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении осужденным всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. В связи с чем, судебная коллегия считает несостоятельными доводы жалоб о недопустимости положенных в основу приговора в качестве доказательств результатов оперативно-розыскных мероприятий и о том, что в отношении осужденного якобы имела место провокация преступления со стороны сотрудников полиции.

Доводы жалоб о том, что на совершение преступления Щипанова спровоцировал его знакомый С., который находился вместе с сотрудниками полиции, высказаны вопреки материалам уголовного дела.

Так из показаний свидетелей - сотрудников полиции Карягина, Марченкова следует, что ими в рамках оперативно-розыскного мероприятия "наблюдения" был задержан Щипанов, у которого в ходе личного досмотра, в присутствии двух понятых, было изъято психотропное вещество, что также подтвердил свидетель Е., показав, что, когда он и Ш. шли по улице к ним обратились сотрудники полиции и попросили участвовать в качестве понятых при личном досмотре задержанного. При этом сотрудники полиции и Е. также показали, что при задержании и личном досмотре Щипанова никто, кроме них, не присутствовал.

Утверждения осужденного о то, что он ранее до задержания выбросил психотропное вещество, являются голословными и материалами дела не подтверждаются, в связи с чем судебная коллегия расценивает как несостоятельные утверждения стороны защиты о добровольном отказе Щипанова от совершения преступления.

Судом дана надлежащая оценка заключениям экспертиз и в совокупности с другими доказательствами они признаны судом доказательствами, подтверждающими виновность осужденного в инкриминируемом ему деянии. Оснований не доверять заключениям экспертов, которые соответствуют требованиям закона, не содержат противоречий, составлены по возбужденному уголовному делу, в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, не имеется.

Доводы жалоб о том, что адвокат и осужденный не были ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы, что нарушило их права при назначении и производстве экспертизы, а следовательно заключения экспертов получены с нарушением закона и являются недопустимыми доказательствами, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку адвокат и осужденный были ознакомлены как с постановлением о назначении экспертиз, так и с заключениями экспертов, при этом каких-либо ходатайств с их стороны о несогласии с заключениями экспертов, либо о назначении повторных или дополнительных экспертиз не поступало. Одновременное ознакомление с постановлением о назначении экспертиз и заключением экспертов не ставит под сомнение законность и обоснованность заключений и не может свидетельствовать о невиновности осужденного в совершении преступления или о нарушении его прав.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, и соответствуют им, в связи с чем судебная коллегия расценивает, как несостоятельные, утверждения адвоката и осужденного о необоснованности приговора, несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленных судом.

Проверив обоснованность предъявленного Щипанову обвинения на основе собранных по делу доказательств, суд правильно квалифицировал его действия по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Умысел Щипанова на приготовление к незаконному сбыту наркотических средств подтверждается тем, что он приискал наркотические средства, хранил их при себе и создал условия для последующего сбыта, а также тем, что он был задержан сотрудниками полиции на основании информации о распространении им психотропных веществ и не отрицал, что приобрел психотропное вещество с целью последующего сбыта.

Судом первой инстанции обосновано оценены критически показания допрошенных в суде свидетелей защиты Ч., М., поскольку показания данных свидетелей не подтверждаются доказательствами, собранными по делу, изобличающими Щипанова в инкриминируемом преступлении.

Показания свидетелей защиты Щ., Щи., З., Д. суд так же обоснованно оценил критически, поскольку непосредственно очевидцами совершения Щипановым преступления и его задержания сотрудниками полиции они не являлись.

Оснований для иной квалификации действий осужденного Щипанова, а также для его освобождения от уголовной ответственности в соответствии с примечанием к ст. 228 УК РФ не имеется.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства РФ, влекущих отмену или изменение приговора, в ходе производства по делу предварительного расследования и его рассмотрения судом первой инстанции, допущено не было.

Нарушения прав осужденного Щипанова, в ходе предварительного следствия не допущено.

Как следует из протокола судебного заседания, суд исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешил по существу все заявленные ходатайства, в том числе и стороны защиты, в предусмотренном уголовно-процессуальном порядке путем их обсуждения участниками судебного заседания и вынесения по итогам этого обсуждения соответствующего постановления, изложил в приговоре мотивы, по которым он принял одни доказательства и отверг другие, в связи с чем доводы жалоб о том, что дело рассмотрено с обвинительным уклоном, судебная коллегия считает не состоятельными. Данных о необоснованном отклонении ходатайств стороны защиты судебной коллегией не установлено.

Разбирательство дела проведено в установленном законом порядке, с соблюдением требований ст. 252 УПК РФ, принципов равноправия и состязательности сторон.

Протокол судебного заседания составлен в точном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в нем отражены ход и содержание судебных заседаний. Осужденный и адвокат были ознакомлены с протоколами судебных заседаний, замечания, поданные адвокатом, были судом рассмотрены и отклонены, осужденным замечания на протоколы судебных заседаний не подавались. В связи с чем судебная коллегия считает необоснованными доводы жалоб о том, что показания свидетелей в протоколе судебного заседания изложены неверно.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями уголовного закона, исходя из степени тяжести и общественной опасности совершенного им преступления, с учетом данных о личности Щипанова, смягчающих наказание обстоятельств: фактического частичного признания вины, состояния здоровья, положительных характеристик, совокупность которых суд признал исключительной и назначил наказание с применением ст. 64 УК РФ.

При этом, проанализировав обстоятельства деяния, суд пришел к выводу о необходимости исправления Щипанова в условиях изоляции от общества, не усмотрев оснований для применения положений ст. 73 УК РФ. Свои выводы суд мотивировал.

У суда апелляционной инстанции нет оснований не соглашаться с выводами суда, в связи с чем оснований для снижения наказания либо применения ст.73 УК РФ не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия -

определила:

Приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 1 декабря 2014 года в отношении Щипанова оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: