Апелляционное определение Московского городского суда от 18 мая 2015 г. N 10-5227/15

Судья Королев А.В. Дело N 10-5257/15

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Москва 18 мая 2015 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего - судьи Олихвер Н.И.,

судей Алисова И.Б. и Цвелёвой Е.А.,

при секретаре Михайловском Е.О.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Хрипунова А.М.,

осужденного Сенина Н.С. и его защитника - адвоката Кузнецова Н.Н., представившего удостоверение N3127 и ордер N261 от 31 марта 2015 года

осужденного Жабоноса С.В. и его защитника - адвоката Амосова А.Л., представившего удостоверение N909 и ордер N178 от 15 мая 2015 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление первого заместителя Солнцевского межрайонного прокурора города Москвы Гуторовой О.Б., апелляционные жалобы защитника - адвоката Кузнецова Н.Н. в защиту осужденного Сенина Н.С. и осужденного Жабоноса С.В. на приговор Солнцевского районного суда города Москвы от 10 февраля 2015 года, которым

Сенин Н. С., ранее не судимый, осужден к лишению свободы:

- за каждое из двух преступлений, предусмотренных п.п. "а" и "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ на срок 6 лет;

- по ч. 3 ст. 30 и п.п. "а" и "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ на срок 5 лет;

- по ч. 1 ст. 30 и п.п. "а" и "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ на срок 5 лет и 6 месяцев.

По совокупности совершенных преступлений, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, окончательное наказание Сенину Н.С. назначено путем частичного сложения назначенных наказаний в виде лишения свободы на срок семь лет и шесть месяцев.

Жабонос С. В., ранее не судимый, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года.

На основании ст. 73 УК РФ назначенные Сенину Н.С. и Жабоносу С.В. наказания в виде лишения свободы постановлено считать условными, установлен испытательный срок: Сенину Н.С. 5 лет, Жабоносу С.В. - 3 года. Возложены обязанности на Сенина Н.С. не менять место жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного и 1 раз месяц являться на регистрацию в данный государственный орган; на Жабоносу С.В. не менять место жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного.

Кроме того, Жабонос С.В. оправдан в связи с непричастностью к совершению преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 и п.п. "а" и "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 30 и п.п. "а" и "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Меры пресечения в отношении осужденных Сенина Н.С. и Жабоноса С.В. по вступлению приговора в законную силу постановлено отменить.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Алисова И.Б., изложившего существо приговора, доводы апелляционных представления, жалоб и возражений, выслушав выступления прокурора Хрипунова А.М., полагавшего необходимым приговор отменить по доводам апелляционного представления, а апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, осужденных Сенина Н.С. и Жабоноса С.В., защитников - адвокатов Кузнецова Н.Н. и Амосова А.Л., поддержавших доводы жалоб и возражавших против апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

Согласно приговору Сенин признан виновным в том, что он, действуя в составе организованной группы и выполняя свою роль, 25 сентября 2013 года, в дневное время суток, находясь по адресу: город Москва, улица " ", дом " ", технический этаж, незаконно сбыл А. за 400 рублей наркотическое средство - смесь содержащую N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид. массой 1,2 грамма, то есть в крупном размере, которое в последующем было изъято сотрудниками полиции.

Также он, действуя в составе организованной группы и выполняя свою роль, 30 сентября 2013 года, в дневное время суток, но не позднее 15 часов, находясь по тому же адресу незаконно сбыл Б. за 400 рублей наркотическое средство - смесь, содержащую N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид, массой не менее 0,9 грамм, то есть в крупном размере, которое Б. добровольно выдал сотрудникам полиции.

Он же, действуя в составе организованной группы и выполняя свою роль, находясь по тому же адресу, 30 сентября 2013 года, примерно в 18 часов 35 минут, незаконно сбыл Б., участвующему в оперативно-розыскном мероприятии, за 1200 рублей наркотическое средство - смесь, содержащую N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид, обшей массой 2,7 грамма в трёх пакетах (по 1,0 гр., 0,8 гр. и 0,9 гр. соответственно), то есть в крупном размере, однако преступление не было доведено до конца по независящим от него и его соучастников обстоятельствам, поскольку Сенин был задержан сотрудниками полиции, а Б. добровольно выдал приобретенное наркотическое средство.

Он же, действуя в составе организованной группы и выполняя свою роль, получил от неустановленного следствием соучастника наркотическое средство - смесь, содержащую хинолин-8ил-1пентил-1Н-индол-3-карбоксилата, общей массой не менее 72,9 грамма, то есть в крупном размере, расфасованное в 137 пакетов, которые Сенин в целях последующего незаконного сбыта приготовил и хранил до 19 часов 10 минут 30 сентября 2013 года в помещении, расположенном по адресу: город Москва, улица " ", дом " ", технический этаж, когда он был задержан сотрудниками полиции, а в ходе обыска указанного помещения это наркотическое средство было обнаружено и изъято.

Жабонос, согласно приговору, признан виновным в том, что с неустановленной следствием даты, но не позднее 30 сентября 2013 года, без цели сбыта, незаконно хранил при себе наркотическое средство - производное хинолин-8-ил-1-пентил-1Н-индол-З-карбоксилата, массой 0,5 гр., то есть в крупном размере, до 19 часов 15 минут 30 сентября 2013 года, когда по адресу: город Москва, улица " ", дом " ", в ходе личного досмотра указанное наркотическое средство было у него обнаружено и изъято сотрудниками полиции.

В апелляционном представлении государственного обвинителя О.Б. Гуторовой ставится вопрос об отмене приговора в связи с несоответствием изложенных в нем выводов установленным фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов, мягкостью назначенного наказания и направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство.

В обоснование этого прокурор, не оспаривая доказанность виновности Сенина в совершении преступлений, квалификацию его действий, указывает, что ему назначено чрезмерно мягкое наказание. При этом автор представления обращает внимание, что Сенин входил в состав организованной группы, занимающейся сбытом наркотических средств в крупном размере, он выполнял активную роль, непосредственно сбывая эти средства и ведя учет проданного и прибыли. Данных о том, что Сенин, как он сам показывает, совершал эти действия вынужденно, под угрозами, по мнению прокурора, не имеется. Исходя из изложенного, государственный обвинитель считает назначенное Сенину наказание с применением ст. 73 УК РФ не соответствующим целям и задачам уголовного наказания и явно несправедливым вследствие чрезмерной мягкости.

Также, по мнению государственного обвинителя, суд нарушил требования ст. 252 УПК РФ, поскольку, указав об оправдании Жабоноса по всему предъявленному обвинению, признал его виновным по ч. 2 ст. 228 УК РФ, тем самым вышел за пределы обвинения. Кроме того, указывается в представлении далее, выводы суда о недоказанности виновности Жабоноса в совершении инкриминированных ему деяний, не соответствуют установленным фактическим обстоятельствам. При этом прокурор обращает внимание, что Жабонос постоянно находился с Сениным, продававшим наркотики, присутствовал при разговорах участников организованной группы о поставках наркотических средств, при прибытии сотрудников полиции он говорил Сенину о необходимости прятать пакетики с наркотиками, тем самым он не мог не знать, какие вещества продает Сенин и выполнял свою роль в организованной группе, обеспечивая охрану Сенина и наркотических средств, более того, будучи вооруженным.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат Кузнецов Н.Н., выражая несогласие с приговором суда в отношении Сенина, указывает, что доказательств того, что А. наркотическое средство продал именно Сенин не имеется, поскольку продажа осуществлялась анонимно, обвинение Сенина построено только на его признательных показаниях и отрицании данных действий П. и Жабоносом, также находившихся в этом же помещении. Обращает внимание, что суд вопреки требованиям ст. 240 УПК РФ не обеспечил сторонам возможность допросить в судебном заседании в качестве свидетелей А. и Б. - приобретателей наркотических средств.

Автор жалобы считает, что действия Сенина по продаже наркотического средства были совершены невиновно, под воздействием угроз, психического принуждения со стороны неустановленных лиц; Сенин не имел с этими лицами единой цели, в связи с чем не мог быть участником организованной группы. При этом адвокат обращает внимание на индивидуальные психологические данные Сенина, имеющиеся у него тяжелые заболевания, которые оказали существенное влияние на его действия.

С учетом приведенных доводов защитник просит приговор в отношении Сенина отменить, уголовное дело в отношении него прекратить.

В возражениях на апелляционное представление защитник - адвокат Кузнецов Н.Н. указывает, что выводы суда о совершении Сениным преступлений в составе организованной группы не доказаны, его действия возможно было квалифицировать только как соучастника группы лиц, заранее договорившихся о совершении преступления; считает, что авторство записей о проданных наркотиках и прибыли, а также о большом количестве продаж не установлено; обращает внимание, что угрозы Сенину исходили от неустановленных лиц, поставлявших наркотики; полагает, что при назначении наказания Сенину суд учел данные о его личности, семейном положении, а также учел его поведение на предварительном следствии и в суде, дачу признательных показаний; просит апелляционное представление оставить без удовлетворения.

В апелляционной жалобе и возражениях на апелляционное представление осужденный Жабонос С.В. считает, что его виновность в совершении преступления доказана не была, обращая внимание, что наркотическое средство и денежная купюра ему были подброшены, ему были причинены телесные повреждения сотрудниками полиции, представленный на экспертизы пакет не соответствовал том, который был у него изъят, в помещении, где он был задержан было обнаружено и изъято иное количество пакетиков с веществами.

С учетом приведенных доводов осужденный просит в отношении него приговор отменить, а уголовное дело прекратить.

Изучив материалы уголовного дела, заслушав стороны и проверив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным, справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Однако данные требования закона судом в полной мере выполнены не были.

Так, в соответствии с ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных Уголовно-процессуальным кодексом РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В силу ст. 240 УПК РФ приговор должен быть основан лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. С учетом указанного требования закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания. Ссылка в приговоре на показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, данные при производстве предварительного расследования или в ином судебном заседании, допустима только при оглашении судом этих показаний в порядке, предусмотренном ст. 276, 281 УПК РФ. При этом следует иметь в виду, что фактические данные, содержащиеся в оглашенных показаниях, как и другие доказательства, могут быть положены в основу выводов и решений по делу лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным ст. 87, 88 УПК РФ.

Кроме того, согласно пунктам 1 и 3 (d) Статьи 6 Конвенции о защите прав и основных свобод, каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет право допрашивать показывающих против него свидетелей или право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, и имеет право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него. В этой связи выводы суда о виновности подсудимого в совершении преступления не могут быть основаны исключительно или главным образом (в решающей степени) на фактических данных, содержащихся в оглашенных показаниях потерпевшего или свидетеля, если обвиняемый (подсудимый) в стадии предварительного расследования либо предыдущих судебных заседаниях не имел возможности оспорить эти показания (например, допросить показывающего против него потерпевшего или свидетеля на очной ставке, задавать ему вопросы, высказать свои возражения в случае несогласия с показаниями).

Вопреки указанным нормам, суд первой инстанции, удовлетворив ходатайство стороны защиты и признав необходимым вызов и допрос в качестве свидетелей лиц, осуществлявших покупку наркотических средств, А. и Б. необходимых мер для их вызова в судебное заседание не принял, как и не принял с учетом мнений сторон решение об окончании судебного следствия в отсутствие свидетеля А.; показания свидетеля Б. в ходе предварительного следствия, положенные в основу приговора, судом оглашены по ходатайству государственного обвинителя и при отсутствии согласия стороны защиты без приведения фактических и процессуальных оснований, предусмотренных ст. 281 УПК РФ.

Кроме того, согласно постановлению о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительному заключению, Жабонос обвинялся в том, что, действуя с Сениным в составе организованной группы, выполняя свою роль, осуществлял наблюдение за окружающей обстановкой в момент продаж наркотических средств, обеспечивал сохранность наркотических средств, сохранность выручки и не допускал попыток проникновения в помещение посторонних лиц.

Во исполнение совместного преступного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотических средств, в составе организованной преступной группы с неустановленным лицами и Сениным, выполняя свою роль, Жабонос в помещении, расположенном по адресу: г.Москва, ул. " ", д. " ", технический этаж, получил совместно с Сениным с целью последующего сбыта вещество растительного происхождения, являющееся наркотическим средством - смесью, содержащим N-(1-карбамоил-2-метилпропил)-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамид, общей массой не менее 2,7 грамма, то есть в крупном размере, которое 30 сентября 2013 года, примерно в 18 часов 35 минут, было незаконно сбыто Б., участвующим в оперативно-розыскном мероприятии, однако преступление им не было доведено до конца по независящим от него и его соучастников обстоятельствам, так как он (Жабонос С.В.) совместно с Сениным Н.С. был задержан сотрудниками полиции, а наркотическое средство было выдано.

Таким образом, Жабонос совершил преступление, предусмотренного ч. 3 ст. 30 и п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ.

Кроме того, он же во исполнение совместного преступного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотических средств, в составе организованной преступной группы с неустановленным лицами и Сениным, выполняя свою роль, получил совместно с Сениным с целью последующего сбыта вещество растительного происхождения, являющееся наркотическим средством - смесью, содержащей хинолин-8-ил-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксилат, общей массой не менее 73,4 грамма, то есть в крупном размере, расфасованное в 138 пакетов, которое незаконно хранил в помещении, расположенном по адресу: г.Москва, ул. " ", д. " ", технический этаж, тем самым создал условия для его последующего незаконного сбыта, до 19 часов 10 минут 30 сентября 2013 года, то есть до момента задержания его (Жабоноса) и соучастника Сенина сотрудниками полиции, после чего в указанном помещении у Жабоноса был обнаружен и изъят пакет с наркотическим средством - производное хинолин-8ил-1пентил-1Н-индол-3-карбоксилата, массой 0,5 грамма, то есть в крупном размере, а в ходе обыска были обнаружены и изъяты 137 пакетов с наркотическим средством - смесью, содержащей хинолин-8ил-1пентил-1Н-индол-3-карбоксилата, массой 72,9 грамма, то есть в крупном размере.

Таким образом, Жабонос совершил преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 30 и п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ.

Исследовав предъявленные в судебном заседании доказательства, суд пришел к выводу о необходимости оправдания Жабоноса по предъявленному обвинению в связи с его непричастностью к совершению преступлений.

В то же время, суд признал Жабоноса виновным в незаконном хранении до 19 часов 15 минут 30 сентября 2013 года - момента изъятия сотрудниками полиции, того же полимерного пакета с веществом растительного происхождения массой 0,5 грамма, являющимся наркотическим средством - производным хинолин-8-ил-1-пентил-1Н-индол-З-карбоксилата, в крупном размере, то есть в преступлении, предусмотренном ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Таким образом, оправдав Жабоноса и признав его виновным в совершении одних и тех же действий, суд допустил в приговоре существенное противоречие, не соответствующее требованиям ч. 2 ст. 305 УПК РФ, не допускающей включение в оправдательный приговор формулировок, ставящих под сомнение невиновность оправданного, и неустранимое судом апелляционной инстанции.

Кроме того, в целом соглашаясь с доводами апелляционного представления, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции, придя к выводу о необходимости назначения как Сенину, так и Жабоносу условного наказания, вопреки требованиям ст. 73УК РФ, ст.ст. 6 и 60 УПК РФ, не привел в приговоре убедительных оснований и фактических обстоятельств, подтверждающих возможность исправления осужденных без реального отбывания наказания.

Таким образом, поскольку в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции, приговор на основании ст. 389.22 УПК РФ подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, в ходе которого подлежат проверке и доводы защитника - адвоката Кузнецова Н.Н. и осужденного Жабоноса С.В. о несогласии с осуждением.

В целях соблюдения установленного порядка судебного разбирательства, не находя оснований для изменения избранных в отношении как Сенина, так и Жабоноса мер пресечения, судебная коллегия считает необходимым оставить прежние - виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389-13, 389-16, 389-17, 389-20, 389-22 и 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Солнцевского районного суда города Москвы от 10 февраля 2015 года в отношении Сенина Н. С. и Жабоноса С. В. отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, но иным составом суда.

Меры пресечения в отношении Сенина Н.С. и Жабоноса С.В. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставить без изменения.

Апелляционное представление первого заместителя Солнцевского межрайонного прокурора города Москвы Гуторовой О.Б. удовлетворить, апелляционные жалобы защитника - адвоката Кузнецова Н.Н. и осужденного Жабоноса С.В. оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: