Апелляционное определение Московского городского суда от 18 мая 2015 г. N 10-6376/15

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего Неделиной О.А.,

судей Поспеловой Е.В., Монекина Д.И.,

при секретаре Миненко Н.Н.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Иванниковой Е.П.,

осужденной Диановой И.С.,

защитника адвоката Маркарян К.В., представившей удостоверение N и ордер N

представителя потерпевшей организации ООО "И" С.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу представителя потерпевшей организации ООО "И." С

на приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 26 февраля 2015 года, которым

Дианова И С, осуждена по ч.4 ст. 159 УК РФ к 2 (двум) годам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком в течение 3 (трех) лет.

В соответствии со ст. 73 ч.5 УК РФ на Дианову И.С. возложены обязанности не менять постоянного места жительства и работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденной, куда являться на регистрацию один раз в месяц.

Мера пресечения Диановой И.С. оставлена без изменения, в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Гражданский иск представителя потерпевшей организации ООО "И удовлетворён частично, с Диановой И.С. взыскано в пользу ООО "И." в счет возмещения материального ущерба *рубля.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Поспеловой Е.В., выслушав мнение представителя потерпевшего С., поддержавшей доводы жалобы, прокурора Иванниковой Е.П., осужденной Диановой И.С. и адвоката Маркарян К.В., возражавших по доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия

установила:

Приговором суда Дианова И.С. признана виновной в совершении мошенничества, то есть в хищении чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения в особо крупном размере.

Преступление совершено Диановой И.С. в период времени с 17 января 2012 года по 3 марта 2014 года в г. Москве в отношении ООО "И.", при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимая Дианова И.С., согласно приговору суда, виновной себя признала полностью, согласилась с предъявленным ей обвинением, и рассмотрение дела по её ходатайству было проведено в особом порядке судебного разбирательства.

В апелляционной жалобе представитель потерпевшей организации считает приговор несправедливым вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания.

Указывает, что суд неправомерно сослался на совокупность смягчающих обстоятельств, поскольку учёл в качестве смягчающего обстоятельства наличие у Диановой И.С. родителей пенсионеров, которым оказывается материальная помощь, при отсутствии документов, указывающих на необходимость в постороннем уходе;

отмечает, что наличие у обвиняемой заболевания гипертонии не препятствует отбыванию наказания в местах лишения свободы,

обращает внимание на то, что обвиняемая не приняла достаточных мер к возмещению ущерба, так как оплатила лишь незначительную сумму ущерба перед судебным разбирательством,

считает, что пояснения Диановой И.С. о тяжелых жизненных обстоятельствах неправомерно приняты судом как смягчающие, так как одним из доводов Диановой И.С. являлось указание на потерю работы её мужем, тогда как супруг Диановой И.С. является индивидуальным предпринимателем с 2012 года и осуществляет предпринимательскую деятельность,

полагает, что суд не учел тот факт, что Дианова И.С. преступные действия осуществляла на протяжении нескольких лет.

Просит приговор изменить, усилить в части назначенного наказания, назначить Диановой И.С. наказание в виде двух лет лишения свободы с ограничением свободы.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Мельничук С.А. считает приговор законным, обоснованным и справедливым, а доводы, изложенные в апелляционной жалобе - несостоятельными. Указывает, что суд при назначении наказания принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, учёл все обстоятельства уголовного дела, данные, характеризующие личность осужденной, а также обстоятельства смягчающие наказание. Просит приговор оставить без изменения, доводы апелляционной жалобы без удовлетворения.

В судебном заседании представитель потерпевшей организации С. доводы жалобы поддержала в полном объеме, просила приговор изменить, назначить Диановой И.С. наказание, связанное с реальным лишением свободы.

Прокурор Иванникова Е.П. полагала, что приговор является законным и обоснованным, а назначенное наказание справедливым и просила приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Осужденная Дианова И.С. и адвокат Маркарян К.В. также просили приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, представили сведения о выплате * рублей в счет возмещения ущерба (по * рублей в апреле и мае месяце 2015 года).

Суд апелляционной инстанции, выслушав мнения участников процесса, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений прокурора, приходит к следующему.

Дианова И.С. обоснованно признана виновной в совершении мошенничества, то есть в хищении чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, в особо крупном размере.

Судом, в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, на основании поддержанного всеми участниками процесса ходатайства осужденного, и с учетом того обстоятельства, что предъявленное Диановой И.С. обвинение, с которым она согласилась, обосновано и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, разбирательство дела было проведено в особом порядке с соблюдением требований ст.ст. 314, 316 УПК РФ.

Содержащиеся в апелляционной жалобе доводы о мягкости назначенного осужденной наказания являются несостоятельными, поскольку наказание Диановой И.С. назначено с учетом данных о её личности, исследованных в судебном заседании, наличия смягчающих обстоятельств: признания вины, раскаяния в содеянном, наличия на иждивении несовершеннолетних детей, родителей пенсионеров, страдающих хроническими заболеваниями, положительных характеристик, принятых мер к возмещению ущерба, а также характера и степени общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств дела.

При этом, проанализировав обстоятельства деяния, суд пришел к выводу о возможности исправления Диановой И.С. без её изоляции от общества, назначив наказание с применением ст. 73 УК РФ.

Свои выводы суд мотивировал.

При таких обстоятельствах, вопреки утверждению представителя потерпевшей организации, суд апелляционной инстанции полагает, что назначенное Диановой И.С. наказание является справедливым.

Оснований для изменения приговора по доводам апелляционной жалобы судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, с учётом отсутствия необходимости исследования собранных по делу доказательств и изменения фактических обстоятельств, судебная коллегия считает, что приговор подлежит изменению в связи с неправильной квалификацией действий осужденной, как совершенных с использованием своего служебного положения.

В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд может принять решение об изменении приговора или иного обжалуемого судебного решения.

По смыслу закона под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными Примечанием 1 к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным Примечанием 1 к ст. 201 УК РФ.

Между тем, из описательно-мотивировочной части приговора следует, что в ООО "И." Дианова И.С. занимала должность менеджера по продажам, то есть продавца, в функции которого, наряду с другими, входило оказание помощи клиентам в оформлении договоров поставки и купли-продажи канцелярских товаров. Никаких управленческих функций, связанных с осуществлением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, она не выполняла и на это в приговоре не указывается.

Таким образом, данных о том, что Дианова И.С. использовала свое служебное положение для хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием в приговоре суда не имеется.

Полагая необходимым исключить из осуждения Диановой И.С. квалифицирующий признак "с использованием своего служебного положения", судебная коллегия, с учетом уменьшения объема обвинения, считает возможным снизить осужденной срок назначенного наказания.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Зюзинского районного суда города Москвы от 26 февраля 2015 года в отношении Диановой И С изменить.

Исключить из осуждения Диановой И.С. квалифицирующий признак "с использованием служебного положения".

Снизить назначенное по ст. 159 ч.4 УК РФ наказание до 1 (одного) года 10 (десяти) месяцев лишения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи