Апелляционное определение Московского городского суда от 01 июня 2015 г. N 10-6542/15

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Додоновой Т.С.,

судей Соловьевой Т.П., Федоровой С.В.,

при секретаре Миненко Н.Н.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Бобек М.А.,

защитников-адвокатов: Лермонтова А.И., предоставившего удостоверение N и ордер N от г., Межерикова Л.С., представившего удостоверение N и ордер N от года,

осужденных Петрухиной И.Б., Шишук Г.П.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвокатов Лермонтова А.И., Межерикова Л.С. и осужденной Петрухиной И.Б. на приговор Останкинского районного суда г.Москвы от 13 февраля 2015 года, которым

Петрухина И Б, осуждена по ч.3 ст.30, ч.2 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года, в соответствие со ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком в течение 2 лет, и

Шишук Г П, осуждена по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.2 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев, в соответствие со ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком в течение 2 лет.

На осужденных возложена обязанность в период испытательного срока не менять места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, посещать уголовно-исполнительную инспекцию не реже 1 раза в месяц.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу осужденным оставлена без изменения.

В приговоре разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Соловьевой Т.П., выслушав осужденных Петрухину И.Б., Шишук Г.П. и адвокатов Лермонтова А.И., Межерикова Л.С., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Бобек М.А., возражавшей против доводов апелляционных жалоб, судебная коллегия

установила:

Петрухина признана виновной в покушении на мошенничество, то есть на хищение чужого имущества, путем обмана, группой лиц по предварительному сговору.

Шишук признана виновной в пособничестве в покушении на мошенничество, то есть на хищение чужого имущества, путем обмана, группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено в гор.Москве в период времени с 08 июня 2014 года по 06 июля 2014 года в отношении потерпевшего П, у которого осужденные похитили путем обмана денежные средства в размере *рублей и намеревались похитить денежные средства в размере * рублей, однако преступление не довели до конца по независящим от них обстоятельствам, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденные Петрухина и Шишук вину не признали, отрицая свою причастность к мошенничеству.

В апелляционной жалобе адвокат Лермонтов, действующий в интересах осужденной Шишук, считает приговор незаконным, необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права. Указывает на то, что вина Шишук не нашла своего подтверждения и опровергнута исследованными по делу доказательствами. Ссылается на показания потерпевшего П, которые являются противоречивыми и в части обстоятельства вымогательства с него взятки не согласуются с доказательствами, исследованными в судебном заседании. Кроме того, по мнению автора жалобы, суд дал ненадлежащую оценку результатам ОРМ, в том числе и постановлению о проведении оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент", которое должно было проводится в отношении только Петрухиной, а фактически была задержана Шишук, что делает все результаты ОРМ в отношении последней недопустимыми доказательствами. Также адвокат считает, что судом не дана надлежащая оценка аудиозаписям, на которых голоса участников разговоров в установленном порядке не установлены, стороне защиты было отказано в проведении криминалистической компьютерно-технической экспертизы по имеющимся в деле компакт-дискам с фонограммами записей разговоров, а также в проведении фоноскопической и аудио-технической экспертиз, способных доказать факт подделки аудиозаписей и недостоверности (противоречий) их расшифровки. Просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе адвокат Межериков, действующий в защиту осужденной Петрухиной, считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. Указывает на недоказанность вины осужденной Петрухиной, ссылается на то, что ссылка суда, изложенная в фабуле обвинения, о том, что: "Петрухина пояснила, что денежные средства под видом взятки П необходимо передавать ежедневно в воскресенье", не соответствует исследованным доказательствам; в материалах дела отсутствуют какие-либо сведения о данных денежных средств в размере * рублей, получение которых вменяется Петрухиной через Шишук, что является недопустимым, поскольку, по версии стороны обвинения, денежные средства передавались в рамках ОРМ; выводы суда о том, что Петрухина пыталась получить с П * рублей, не соответствует действительности, так как Петрухина к изъятым в торговой палатке денежным средствам отношения не имеет; со слов потерпевшего и свидетеля Т, в рамках ОРМ П самостоятельно передал * рублей, не согласовывая свои действия с сотрудниками полиции, вследствие чего данная сумма не может вменяться в вину Петрухиной; компакт-диски с записями разговоров не могут быть признаны допустимыми доказательствами, поскольку являются копиями, перенесенными с диктофона, сам диктофон в материалах дела отсутствует и доказательств, подтверждающих то, что на записях, в которых также присутствуют признаки монтажа разговора, есть голос Петрухиной, не имеется, поскольку фоноскопическая экспертиза, не смотря на ходатайство стороны защиты, не проводилась, а сама Петрухина пояснила, что разговоров, имеющихся на компакт дисках, она не вела; отказывая в назначении указанной экспертизы, суд нарушил право на защиту и принцип состязательности сторон; между актами расшифровки аудиозаписей и протоколами осмотра имеются существенные противоречия, которые не разрешены судом при вынесении приговора и в основу обвинения Петрухиной легли два противоречивых доказательства; в актах расшифровок аудиозаписей и протоколах осмотра и прослушивания данных записей имеются разговоры П и Петрухиной по телефону, которые являются недопустимыми доказательствами, поскольку отсутствует судебное решение о прослушивании телефонных переговоров; результаты оперативно-розыскной деятельности также не могут быть признаны допустимыми доказательствами, поскольку постановление о проведении ОРМ "оперативный эксперимент" было вынесено в отношении Петрухиной, но фактически была задержана Шишук и связь между ними сотрудниками, проводившими ОРМ, установлена не была, что свидетельствует об отсутствии между ними какого-либо преступного сговора, и данное обстоятельство свидетельствует о провокации со стороны сотрудников полиции; материалы оперативно-розыскной деятельности, положенные в основу обвинения, были переданы органам следствия только сопроводительным письмом, что противоречит действующему законодательству, вследствие чего результаты ОРД не могут быть положены в основу обвинительного приговора; в приговоре не нашла своего отражения противоречивость показаний потерпевшего П и свидетеля Ж в части описания внешнего вида диктофона. Просит приговор отменить, вынести в отношении Петрухиной оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе осужденная Петрухина, приведя доводы, аналогичные доводам адвоката Межерикова, просит приговор отменить, вынести в отношении нее оправдательный приговор.

В судебном заседании осужденные Петрухина и Шишук, адвокаты Лермонтов и Межериков доводы апелляционных жалоб поддержали. Просили освободить осужденных от наказания на основании акта об амнистии.

Прокурор Бобек возражала против удовлетворения доводов апелляционных жалоб, указывая на их несостоятельность. Просила приговор изменить: переквалифицировать действия Петрухиной с ч.3 ст.30, ч.2 ст. 159 УК РФ на ч.3 ст.30, ч.1 ст. 159 УК РФ, и назначить ей наказание в виде 1 года 6 месяцев ограничения свободы, с возложением обязанностей, с применением ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком в течение 2 лет; переквалифицировать действия Шишук с ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.2 ст. 159 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст. 159 УК РФ, и назначить ей наказание в виде 1 года ограничения свободы, с возложением обязанностей, с применением ст. 73 УК РФ, условно, с испытательным сроком в течение 2 лет. Также просила на основании п.4 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации N 6576-6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов" освободить осужденных от наказания.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

Несмотря на занятую Петрухиной и Шишук позицию, отрицавших свою вину в совершении преступления, судом сделан обоснованный вывод об их виновности.

Выводы суда о виновности осужденных в совершении мошенничества установлены совокупностью доказательств, тщательно исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре:

- показаниями потерпевшего П, согласно которым он, как индивидуальный предприниматель, получил торговое место на ярмарке выходного дня, расположенной на *, где 8 июня 2014 года администратор ярмарки Петрухина сообщила ему о необходимости оплаты за торговое место в размере * рублей за день. Узнав, что торговые места предоставляются бесплатно, он обратился с заявлением в полицию, после чего ему выдали диктофон, с которым он приехал на ярмарку, где Петрухина ему сказала, что деньги необходимо передать на место, где торговала рыбой Шишук. 29 июня 2014 года он передал через Шишук Петрухиной * рублей. 6 июля 2014 года он по указанию Петрухиной передал Шишук за 2 дня работы * рублей, после чего последняя была задержана;

- показаниями свидетеля - сотрудника полиции Т, согласно которым в правоохранительные органы обратился П. с заявлением о том, что с него администратор ярмарки Петрухина и ее помощники незаконно требуют денежные средства за возможность работать на ярмарке выходного дня. После этого, в ходе оперативно-розыскного мероприятия П передал * рублей Шишук, поскольку Петрухина была больна. Далее, для проведения оперативно-розыскного мероприятия П. были выданы денежные средства, часть из которых, а именно * рублей, потерпевший 6 июля 2015 года передал Шишук;

- показаниями свидетеля Ж, подтвердившей свое участие в качестве понятой при выдаче П и возврате им диктофона, расшифровке аудиозаписей, а также при выдаче П денежных средств;

- показаниями свидетеля - сотрудника полиции Пе об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия по заявлению П, в результате которого, в торговой палатке Шишук были обнаружены денежные средства, выданные потерпевшему для проведения оперативного мероприятия. В ходе проведенной расшифровки переговоров с диктофона, выданного П., было установлено, что тот передавал деньги для администратора ярмарки Петрухиной;

- показаниями свидетеля Л, подтвердившего свое участие в качестве понятого при осмотре торговой палатки ярмарки выходного дня, где были изъяты денежные средства в размере * рублей. Также в его присутствии П был выдан диктофон, с которого были расшифрованы записи;

- показаниями свидетеля - понятого З, в присутствии которого была осмотрена торговая палатка на ярмарке выходного дня, где продавцом работала Шишук, и откуда были изъяты денежные средства в размере * рублей;

- показаниями свидетеля Зо, подтвердившего, что сотрудниками полиции на торговой точке Шишук были обнаружены денежные средства;

- актами расшифровок аудиозаписей с диктофона, переданного П сотрудникам правоохранительных органов, подтверждающих причастность Петрухиной и Шишук к совершению преступления в отношении потерпевшего;

- протоколом осмотра места происшествия, согласно которого из торговой палатки продавца Шишук были изъяты денежные средства в размере * рублей;

- протоколом осмотра денежных средств, изъятых с места происшествия, и добровольно выданных П;

- протоколами осмотра и прослушивания аудиозаписей переговоров между П. и Петрухиной, Шишук;

- протоколом осмотра детализации телефонных соединений между П и Петрухиной;

- другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Все изложенные в приговоре доказательства суд проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Доводы жалоб осужденной Петрухиной и адвокатов о признании ряда доказательств недопустимыми, как полученных с нарушением норм уголовно-процессуального закона, были предметом рассмотрения судом первой инстанции, и суд обоснованно признал их несостоятельными, подробно изложив в приговоре мотивы принятого решения. С выводами суда первой инстанции судебная коллегия соглашается, и считает, что вина осужденных подтверждается доказательствами, являющимися относимыми, допустимыми и достоверными, а их совокупность подтверждает вину Петрухиной и Шишук в совершении покушения на мошенничество.

Каких-либо сведений о заинтересованности потерпевшего и свидетелей при даче показаний в отношении осужденных, оснований для их оговора, равно как и существенных противоречий в их показаниях, в том числе в показаниях потерпевшего П, на что ссылается в своих жалобах сторона защиты, ставящих их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности осужденных, судебной коллегией не установлено.

Следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Оперативно-розыскное мероприятие проводилось в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности". Документы, отражающие проведение оперативно-розыскного мероприятия составлены в соответствии с требованиями закона. При использовании результатов оперативно-розыскных действий для формирования доказательств на стадии предварительного расследования нарушений уголовно-процессуального законодательства допущено не было.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, результаты оперативно-розыскной деятельности были в соответствии с действующим законодательством переданы следственным органам постановлением начальника полиции УВД по СВАО ГУ МВД России по гор.Москве С. (т., л.д.).

То обстоятельство, что в результате оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в отношении Петрухиной, была задержана Шушук, содействовавшая Петрухиной в совершении преступления, не влияет на выводы суда о допустимости и относимости доказательств - документов, полученных в результате ОРМ, как на то ссылается сторона защиты, поскольку, согласно постановлению о проведении ОРМ, данное мероприятие проводилось в том числе для установления конкретного круга лиц, причастных к преступлению.

Как следует из показаний свидетелей Пе и Т, об обстоятельствах получения информации о характере деятельности осужденных, решение о производстве оперативно-розыскного мероприятия было принято тогда, когда данная информация стала известна правоохранительным органам, то есть появились основания подозревать осужденных в совершении мошенничества, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

В материалах уголовного дела не содержится и судом первой инстанции не добыто данных о наличии в действиях сотрудников правоохранительных органов искусственного создания доказательств обвинения либо их фальсификации.

В связи с изложенным, судебная коллегия находит несостоятельными доводы адвоката Межериковой и осужденной Петрухиной, указанные в апелляционных жалобах, в том числе и о том, что при проведении оперативно-розыскного мероприятия допущены существенные нарушения норм уголовно-процессуального закона, а в отношении осужденных, якобы, имела место провокация преступления со стороны сотрудников полиции.

Данных о том, что сотрудниками полиции было проведено оперативно-розыскное мероприятие "прослушивание телефонных переговоров", на что ссылаются в своих жалобах адвокат Межериков и осужденная Петрухина, материалы уголовного дела не содержат.

Доводы защитников о недоказанности того, что на аудиозаписях, выданных Парамоновым, голоса принадлежат Петрухиной и Шишук, судебная коллегия считает несостоятельными, поскольку судом установлено, что именно Петрухина и Шишук общались с П. по поводу передачи денежных средств в размере * рублей и * рублей, что подтверждается показаниями потерпевшего П., а также совокупностью других доказательств, исследованных в судебном заседании.

Судебная коллегия не соглашается с доводами стороны защиты о недопустимости в качестве доказательств компакт-дисков с записью переговоров потерпевшего с осужденными, мотивированные отсутствием в материалах дела диктофона, с которого были перекопированы записи, а также наличием на этих записях признаков монтажа, поскольку, как это следует из исследованных по делу доказательств, данные записи были в присутствии понятых перекопированы с диктофона, который после его возврата П., был опечатан в присутствии понятых с целью недопущения несанкционированного доступа к носителю информации.

Доводы стороны защиты о том, что в основу приговора были положены противоречащие друг другу акт расшифровки переговоров и протокол осмотра и прослушивания аудиозаписи, судебная коллегия признает несостоятельными, поскольку суд, оценив записи переговоров от 27 июня 2014 года между Петрухиной и П, обоснованно указал в приговоре, как на доказательство вины осужденных, акт расшифровки переговоров, сделанной в ходе оперативно-розыскного мероприятия, поскольку текст расшифровки, изложенный в акте, соответствует фактической записи переговоров, прослушанной в судебном заседании.

Показания осужденных о непричастности к преступлению судом первой инстанции были тщательно проверены и как не нашедшие своего подтверждения, со ссылкой на доказательства, обоснованно отвергнуты.

Мотивы принятия такого решения судом подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора, оснований сомневаться в их правильности судебная коллегия не усматривает.

В приговоре суда приведены показания свидетелей защиты Ф, По, В, Пр, К, Ч и О, которым наряду с другими доказательствами, была судом дана мотивированная оценка, с которой соглашается судебная коллегия, поскольку данные доказательства не подтверждают отсутствие вины в действиях Петрухиной и Шишук.

Поскольку к выводу о виновности осужденных суд пришел на основании совокупности объективных доказательств, исследованных, проверенных в судебном заседании и приведенных в приговоре, судебная коллегия считает, что доводы жалоб адвоката Межерикова и осужденной Петрухиной о том, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются необоснованными.

В соответствие с требованиями закона, на основании совокупности собранных по делу доказательств, судом установлены фактические обстоятельства преступного деяния, совершенного Петрухиной и Шишук, место, время, способ его совершения, форма вины, мотивы и цель преступления, его последствия, о которых суд указал в приговоре, мотивируя свои выводы.

Органами следствия при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании каких-либо нарушений норм УПК РФ, способных повлиять на вывод о виновности осужденных в совершении преступления допущено не было, дело рассмотрено всесторонне и объективно.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, из протокола судебного заседания следует, что судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было.

Суд исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешил по существу все заявленные ходатайства в точном соответствии с требованиями ст.271 УПК РФ, изложил в приговоре мотивы, по которым он принял одни доказательства и отверг другие.

Каких-либо данных, свидетельствующих о незаконном и необоснованном отклонении судом ходатайств стороны защиты, в том числе о назначении и проведении ряда экспертиз, судебной коллегией не установлено.

Между тем, приговор суда в части квалификации действий осужденных Петрухиной и Шишук подлежит изменению.

Так, Петрухина осуждена по ч.3 ст.30, ч.2 ст. 159 УК РФ, а именно за покушение на мошенничество, то есть умышленное хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, а Шишук - по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30. ч.2 ст. 159 УК РФ, за пособничество в покушении на мошенничество, то есть на хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору.

Согласно приговору суда, Петрухина виновна в совершении мошенничества группой лиц совместно с Шишук, с которой она вступила в преступный сговор. При этом, квалифицируя действия Шишук по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.2 ст. 159 УК РФ, судом оставлено без внимания, что согласно положениям ст.35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали два или более исполнителя, заранее договорившихся о совместном совершении преступления. Как установлено судом, Шишук оказала пособничество в совершении мошенничества исполнителю преступления - Петрухиной, в связи с чем оснований расценивать их преступные действия как совершенные по предварительному сговору группой лиц не имеется.

С учетом изложенного, судебная коллегия квалифицирует действия Петрухиной по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 159 УК РФ, как покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, действия Шишук квалифицирует по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст. 159 УК РФ, и с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденных, установленных судом первой инстанции и изложенных в приговоре, считает возможным назначить им наказание в виде штрафа.

Вместе с тем, 24 апреля 2015 года принято Постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации N 6576-6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием победы в великой отечественной войне 1941-1945 годов". Согласно п.4 указанного Постановления лица, осужденные к наказанию, не связанному с лишением свободы, подлежат освобождению от наказания.

Принимая во внимание, что осужденным назначено наказание, не связанное с лишением свободы, и они не относятся к лицам, на которых не распространяется действие указанного постановления, то Шишук и Петрухина подлежат освобождению от наказания, на основании п.4 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации N 6576-6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов".

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Останкинского районного суда гор.Москвы от 13 февраля 2015 года в отношении Петрухиной И Б и Шишук Г П изменить:

- переквалифицировать действия Петрухиной И.Б. с ч.3 ст.30, ч.2 ст. 159 УК РФ на ч.3 ст.30, ч.1 ст. 159 УК РФ, по которой назначить наказание в виде штрафа в размере * рублей в доход государства;

- переквалифицировать действия Шишук Г.П. с ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.2 ст. 159 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст. 159 УК РФ, по которой назначить наказание в виде штрафа в размере * рублей в доход государства;

- на основании п. 4 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации N 6576-6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов" освободить Петрухину И Б и Шишук Г П от наказания в виде штрафа.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи