Апелляционное определение Московского городского суда от 18 июня 2015 г. N 10-7544/15

Судья Гапушина И. Ю. N 10 - 7544 / 2015

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 18 июня 2015 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Колесниковой И. Ю.,

судей Рыбака А. Е. и Титова А. В.,

при секретаре Удовенко Ю. В.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры г. Москвы Якушовой А. Н.,

осужденной Ботайкиной ***. и ее защитника-адвоката Сухаревой С. Н.,

осужденного Иванова **** и его защитника-адвоката Бараненковой М. С.,

рассмотрела в судебном заседании 18 июня 2015 г. апелляционные жалобы осужденных Ботайкиной **. и Иванова *** а также апелляционное представление заместителя Савеловского межрайонного прокурора г. Москвы Бояршева В. В. на приговор Савеловского районного суда г. Москвы от 24 марта 2015 года, которым:

Ботайкина ****ранее судимая 01.08.2006 г. Солнцевским районным судом г. Москвы (с учетом внесенных изменений) по ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ - к 8 годам 3 месяцам лишения свободы, освободившаяся 13.08.2012 г. по постановлению Ардатовского районного суда Нижегородской области от 31.07.2012 г. условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 11 месяцев 16 дней,

- осуждена за совершение преступлений, предусмотренных ст. 175 ч. 2 п. п. "а, б" УК РФ и ст. 159.1 ч. 1 УК РФ с назначением наказаний, соответственно, в виде лишения свободы сроком на 2 года и в виде ограничения свободы сроком на 1 год, с наложением определенных ограничений и обязанностей; в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, ей, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 3 месяца; в соответствии с п. "б" ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение и на основании ст. 70 УК РФ, к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединено наказание, неотбытое по приговору Солнцевского районного суда г. Москвы от 01.08.2006 г, и окончательно к отбытию ей определено 3 года 3 месяца лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима, и

Иванов ****ранее судимый 18.10.2006 г. Кунцевским районным судом г. Москвы по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ (2 преступления) к 2 годам лишения свободы, освободился условно-досрочно с неотбытым сроком 1 год 3 месяца 18 дней, судимый 04.02.2008 г. Кунцевским районным судом г. Москвы по ч. 2 ст. 159 УК РФ (2 преступления), п. "г" ч. 2 ст. 158 УК РФ (3 преступления), п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ (7 преступлений), с присоединением в порядке ст. 70 УК РФ неотбытого наказания по предыдущему приговору, к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освободился по отбытии 11.05.2011 г., и судимый 17.02.2014 г. Солнцевским районным судом города Москвы по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ, с испытательным сроком в течение 5 лет,

- осужден за совершение преступления, предусмотренного ст. 175 ч. 2 п. п. "а, б" УК РФ, с назначением наказания в виде лишения свободы сроком на 2 года, с отменой на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ условного осуждения по приговору от 17.02.2014 г. Солнцевского районного суда г. Москвы и частичным присоединением по правилам ст. 70 УК РФ неотбытого по нему наказания, и окончательно к отбытию ему определено 4 года лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешены вопросы об исчислении сроков наказания, о мерах пресечения и о вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Рыбака А. Е., пояснения прокурора Якушовой А. Н., частично поддержавшей доводы апелляционного представления, мнения осужденной Ботайкиной **и ее защитника-адвоката Сухаревой С. Н., осужденного Иванова *** и его защитника-адвоката Бараненковой М. С., поддержавших доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия

установила:

Ботайкина *** и Иванов *** указанным приговором признаны виновными в совершении группой лиц по предварительному сговору заранее не обещанного сбыта имущества, автомобиля, заведомо добытого преступным путем, а именно в том, что они, вступив между собой в предварительный сговор на продажу имущества, заведомо для них добытого незаконным путем, получили при неустановленных обстоятельствах автомобиль "***", принадлежащий **** с документами и паспортом на имя *** прибыли на этом автомобиле под управлением Иванова в ломбард, где Иванов, обеспечивая безопасность Ботайкиной, следил за окружающей обстановкой, а она, представляясь владельцем автомобиля, передала его на комиссию с правом продажи, получив 290.000 руб., с которыми соучастники скрылись.

Кроме того, Ботайкина *** указанным приговором признана виновной в том, что совершила мошенничество в сфере кредитования, т. е. хищение денежных средств заемщиком путем предоставления банку заведомо ложных сведений, а именно в том, что она, имея умысел на завладение чужими денежными средствами, приискала паспорт, выданный на имя *** подделала его, вклеив свою фотокарточку, и представляясь этим лицом, получила кредитную карту "****" и через банкомат получила со счета кредитной карты принадлежащие "****" Банк (ЗАО) денежные средства на общую сумму 27.400 руб., которыми она распорядилась по собственному усмотрению.

Преступления совершены при обстоятельствах, которые подробно изложены в приговоре, в сентябре 2013 года и в марте 2014 года, соответственно.

Допрошенная в суде первой инстанции Ботайкина ***полностью признала вину в совершении второго эпизода преступной деятельности, т. е. мошенничества в сфере кредитования, и частично признала свою вину по первому эпизоду, отрицая при этом совместное совершение с Ивановым *** продажи автомашины и наличие у нее предварительного сговора с ним, пояснив, что машиной управляла сама, а Иванову сказала, что помогает продать машину своей родственнице.

При этом из ее оглашенных показаний, данных в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого с участием защитника, следует, что она продала полученную от своего знакомого краденную автомашину, представляясь другим лицом, при этом управлял автомашиной Иванов ***., с которым она совместно проживала, и вместе с Ивановым *** они общались с администратором автоломбарда.

Допрошенный в суде первой инстанции Иванов *** свою вину не признал, и показал, что не знал о том, что автомобиль был похищен, он автомобиль не перегонял, за рулем находилась Ботайкина, какие документы она предъявляла при продаже автомашины и какой подписью подписывала документы он не видел, полагал что они продают машину знакомой.

При этом из его оглашенных показаний, данных в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого с участием защитника, следует, что он ранее проживал вместе с Ботайкиной, которая предложила ему продать автомобиль, ранее похищенный неизвестными ему лицами, на что он согласился, т. к. испытывал финансовые затруднения, и именно он управлял данной автомашиной в ходе поездок по ломбардам, тогда как Ботайкина от неизвестного мужчины получила документы на машину и паспорт на имя собственницы автомашины - ***, которой она представлялась в ломбарде, при этом, в отличие от Ботайкиной, Иванов верно назвал органу предварительного следствия сумму, за которую автомобиль был ими продан.

Кроме того, факт управления автомашиной и факт осведомленности о том, что машина и документы краденные Иванов *** подтвердил в ходе очной ставки с Ботайкиной ***

В апелляционном представлении заместитель Савеловского межрайонного прокурора г. Москвы Бояршев В. В. просит исключить из приговора указание на применение положений ст. 74 УК РФ и ст. 70 УК РФ при назначении Иванову *** наказания, назначив ему за совершение преступления, предусмотренного п. п. "а, б" ч. 2 ст. 175 УК РФ, с учетом конкретных обстоятельств уголовного дела, наказание в виде 2 лет лишения свободы, с его отбыванием в исправительной колонии строгого режима, а приговор Солнцевского районного суда г. Москвы от 17.02.2014 г. оставить к самостоятельному исполнению, а также указать при сложении на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ назначенного Ботайкиной ** наказания за совершение преступлений, предусмотренных п. п. "а, б" ч. 2 ст. 175 УК РФ и ч. 1 ст. 159-1 УК РФ, на применение судом положений ч. 1 ст. 71 УК РФ, согласно которой при частичном или полном сложении наказаний по совокупности преступлений и совокупности приговоров одному дню лишения свободы соответствует два дня ограничения свободы. Представление мотивировано тем, что рассматриваемое преступление совершено Ивановым *** 28.09.2013 г., т. е. до его осуждения Солнцевским районным судом г. Москвы, а при назначении Ботайкиной *** окончательного наказания по совокупности преступлений, фактически применив порядок определения сроков наказаний при их сложении (ст. 71 УК РФ), суд не указал какой нормой закона и в каком порядке руководствовался.

В апелляционных жалобах (основной и дополнительной) осужденная Ботайкина ** выражает несогласие с приговором в части квалификации ее действий по п. "а" ч. 2 ст. 175 УПК РФ и считает приговор чрезмерно суровым, утверждает, что Иванов ***не был осведомлен о том, что автомобиль был добыт преступным путем, т. к. она ему сказала, что нужна его помощь в продаже автомашины ее родственницы. Машиной она управляла сама, не имея водительского удостоверения, а первичные показания они давали под давлением сотрудников полиции. Кроме того, судом не учтено, что во время испытательного срока она не допускала нарушений, не получала нареканий и замечаний, имеет мать пенсионерку, просит применить положения ч. 3 ст. 68 и ст. 64 УК РФ и назначить ей окончательное наказание на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ не путем частичного сложения назначенных наказаний, а путем поглощения.

В апелляционных жалобах (основной и дополнительной) осужденный Иванов ** выражает несогласие с приговором, просит применить положения ч. 3 ст. 68 УК РФ и снизить назначенное ему наказание, поскольку судом не было учтено в качестве смягчающего его наказание обстоятельства наличие у него тяжелого заболевания, а именно ***, а также просит применить к нему акт амнистии.

В своих возражениях на апелляционное представление защитник-адвокат Бараненкова М. С., представляющая интересы Иванова ***., соглашается с мнением прокурора о том, что назначенное Иванову *** по приговору Солнцевского районного суда г. Москвы от 17.02.2014 года наказание подлежит самостоятельному исполнению, при этом полагает, что к нему могут быть применены положения п. 5 Постановления ГД ФС РФ от 24 апреля 2015 года N 6576-6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов", поскольку неотбытая часть назначенного ему наказания за совершенное преступление на день окончания исполнения указанного Постановления составит менее одного года.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора.

Вывод суда первой инстанции о виновности Ботайкиной *** и Иванова ***. в совершении совместного преступления, соответствует установленным фактическим обстоятельствам дела, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в необходимом объеме приведенных в приговоре, в том числе: оглашенными в суде первой инстанции и приведенными выше показаниями Ботайкиной **. и Иванова *** данными ими на начальной стадии предварительного расследования с участием защитников; заявлением и показаниями потерпевшей ***. о хищении у нее автомашины "***", документов на автомашину и паспорта на ее имя; показаниями свидетеля **** об обстоятельствах приобретения им за 290.000 руб. автомашины "***" у Ботайкиной *** и Иванова *** которых он сфотографировал; показаниями свидетеля **** о. об обстоятельствах приобретения им автомобиля "****", изъятого у него в дальнейшем сотрудниками полиции; показаниями оперуполномоченных УУР ГУ МВД России по г. Москве ***. об обстоятельствах установления лиц, совершивших преступление, обстоятельствах задержания Ботайкиной ***. и Иванова ***, не отрицавших продажу ими машины; изъятыми в ходе расследования уголовного дела документами (на автомашину, договоры комиссии и купли-продажи), а также фотоизображениями Ботайкиной *** и Иванова ***.; заключением почерковедческой экспертизы и другими приведенными в приговоре доказательствами.

Вывод суда первой инстанции о виновности Ботайкиной ***. в совершении мошенничество в сфере кредитования также полностью соответствует установленным фактическим обстоятельствам дела, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в необходимом объеме приведенных в приговоре, в том числе: признательными показаниями Ботайкиной *** заявлением Председателя Правления **** о том, банком и *** был заключен договор с предоставлением клиенту кредитной карты, но после осуществления расходных операций по карте денежных средств в счет погашения задолженности не поступало; заявлением и показаниями *** о том, что на ее имя неустановленное лицо по утерянному ею паспорту получило кредитную карту в "****" Банк (ЗАО), куда сама она никогда не обращалась; протоколом явки Ботайкиной *** с повинной; изъятыми в банке документами (заявления, список транзакций); заключением почерковедческой экспертизы, и другими приведенными в приговоре доказательствами.

Положенные в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом допустимыми. Оценивая показания потерпевших и свидетелей обвинения, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об их достоверности, поскольку они согласуются между собой, дополняют друг друга и подтверждаются совокупностью собранных по делу доказательств, при этом оснований не доверять их показаниям у суда не имелось, поскольку не было установлено как обстоятельств, указывающих на возможность оговора кем-либо подсудимых, так и обстоятельств, указывающих на чью-либо заинтересованность в их привлечении к уголовной ответственности.

Совокупность всех исследованных доказательств позволила суду прийти к правильному выводу о несостоятельности версий Ботайкиной ***. и Иванова *** выдвинутых ими в ходе судебного рассмотрения дела, и суд обоснованно указал, что каких-либо объективных данных, свидетельствующих о том, что показания в ходе предварительного следствия давались ими под давлением, в судебном заседании получено не было, при этом оглашенные показания давались ими с участием защитников и содержат сведения, которые не могли быть известны сотрудникам полиции до задержания подсудимых.

Таким образом, судом в приговоре изложены выводы по каким основаниям суд учитывает одни доказательства и отвергает другие.

При таких обстоятельствах, и принимая во внимание, что действия Ботайкиной *** и Иванова *** по эпизоду с продажей автомашины носили совместный, согласованный и взаимообусловленный характер, они оба были достоверно осведомлены о преступном пути ее получения, суд первой инстанции правильно квалифицировал действия каждого из них по п. п. "а, б" ч. 2 ст. 175 УК РФ.

Кроме того, суд обоснованно признал доказанным, что Ботайкина ***виновна в мошенничестве в сфере кредитования, т. е. хищении денежных средств заемщиком путем предоставления банку заведомо ложных сведений и правильно в этой части квалифицировал ее действия по ч. 1 ст. 159.1 УК РФ.

Представленные сторонами в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст. ст. 87, 88 и 307 УПК РФ. Данную судом первой инстанции оценку доказательств по делу судебная коллегия находит правильной.

Как следует из протокола судебного заседания, уголовное дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, нарушений уголовного или уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было.

Как следует из приговора, при назначении наказания, суд, в соответствии с положениями ст. 60 УК РФ, учел данные о личности Ботайкиной *** и Иванова ***., степень тяжести совершенных преступлений, конкретные обстоятельства дела, влияние наказания на их исправление и условия жизни их семей, при этом, в соответствии с действующим законодательством и наличием прежних судимостей, правильно установил наличие в действиях обоих рецидива преступлений, являющегося обстоятельством, отягчающим наказание, а также учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств признание Ботайкиной **. и Ивановым *** вины в ходе предварительного расследования, наличие у Иванова **. малолетнего ребенка и наличие у Ботайкиной **. ряда заболеваний, кроме того, обстоятельством, смягчающим наказание Ботайкиной ***. по второму эпизоду преступной деятельности суд обоснованно признал явку с повинной.

Суд первой инстанции, с учетом степени общественной опасности и характера совершенных преступлений, сведений о прежних судимостях, пришел к правильному выводу о том, что их исправление возможно только в условиях изоляции от общества, и оснований для применения ст. ст. 73, 64 УК РФ обоснованно не усмотрел. Соответствующие выводы надлежащим образом мотивированы. Вид исправительного учреждения назначен каждому из осужденных в соответствии со ст. ст. 58, 68 УК РФ.

С учетом установления соответствующей экспертизой факта немедицинского употребления Ботайкиной *** наркотических средств, послужившего мотивом на совершение новых преступлений, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для сохранения ей условно-досрочного освобождения от отбывания наказания по приговору Солнцевского районного суда г. Москвы от 01.08.2006 г., принял решение в соответствии с п. "б" ч. 7 ст. 79 УК РФ о его отмене и назначении ей наказания по правилам ст. 70 УК РФ.

Судебная коллегия находит назначенное Ботайкиной *** и Иванову *** наказание за совершение рассматриваемых преступлений справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенных преступлений и личностям виновных, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим целям восстановления социальной справедливости, предупреждения совершения новых преступлений и исправления осужденных, а потому судебная коллегия не находит оснований к его снижению, к применению ст. ст. 64 и 73 УК РФ.

Каких-либо объективных данных, свидетельствующих о наличии у Иванова *** тяжкого заболевания, подлежащего учету в качестве обстоятельства, смягчающего его наказание, материалы уголовного дела не содержат, суду первой и апелляционной инстанции представлено не было.

Вместе с тем судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона при назначении Иванову *** окончательного наказания.

Частично соглашаясь с доводами апелляционного представления, судебная коллегия отмечает, что преступление, предусмотренное п. п. "а, б" ч. 2 ст. 175 УК РФ, в совершении которого признан виновным Иванов ** совершено им в 2013 году, то есть до его осуждения в 2014 году Солнцевским районным судом г. Москвы, в связи с чем у суда первой инстанции не было оснований считать, что рассматриваемое преступление было им совершено в период испытательного срока по предыдущему приговору, в связи с чем и не было оснований для применения положений ч. 4 ст. 74 и ст. 70 УК РФ. Вместе с тем, вопреки доводам апелляционного представления судебная коллегия полагает, что отсутствие в приговоре указания на применение при сложении наказаний, назначенных Ботайкиной **., правил, предусмотренных ст. 71 УК РФ, с учетом правильности назначения ей итогового наказания, не является основанием для внесения в приговор изменений судом апелляционной инстанции.

Рассматривая доводы о возможности применения к осужденному Иванову ** положений п. 5 Постановления Государственной Думы Федерального собрания РФ от 24 апреля 2015 года N 6576-6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов", согласно которому подлежат освобождению от наказания в виде лишения свободы осужденные, неотбытая часть наказания которых на день окончания исполнения данного постановления составляет менее 1 года, судебная коллегия принимает во внимание, что согласно п. 13 постановления, его действие не распространяется на осужденных, являющихся злостными нарушителями установленного порядка отбывания наказания, расширенное понятие которых содержится в п. 19 Постановления Государственной Думы Федерального собрания РФ от 24 апреля 2015 года N 6578-6 ГД "О порядке применения Постановления Государственной Думы Федерального собрания РФ от 24 апреля 2015 года N 6576-6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов"", и к которым законодателем, в частности, отнесены осужденные, совершавшие умышленные преступления в течение оставшейся неотбытой части наказания после применения к ним условно-досрочного освобождения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Савеловского районного суда г. Москвы от 24 марта 2015 года в отношении Ботайкиной *** и Иванова **** изменить:

- исключить из приговора указание на применение положений ч. 4 ст. 74 УК РФ и ст. 70 УК РФ при назначении наказания Иванову **., считать его осужденным по п. п. "а, б" ч. 2 ст. 175 УК РФ к 2 (двум) годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- приговор Солнцевского районного суда г. Москвы от 17.02.2014 г. исполнять самостоятельно.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить частично, апелляционные жалобы осужденных оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: