Апелляционное определение Московского городского суда от 15 июля 2015 г. N 10-7895/15

Судья Ванина Э.С. Дело N 10-7895

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Москва 15 июля 2015 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

Председательствующего судьи Городеюка Д.В.,

Судей Хотунцевой Г.Е., Агамова Д.Г.

при секретаре Пинтелиной И.С.

с участием:

прокурора Гугава Д.К.

защитников - адвокатов Данишевского А.В., Хамирзова А.М.

осужденного Кузьминых В.В.

осужденной Ханичевой А.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Нагатинской межрайонной прокуратуры г. Москвы Зимина А.А. и апелляционную жалобу адвоката Данишевского А.В.

на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 15 апреля 2015 года, которым:

КУЗЬМИНЫХ В.В., *******, не имеющий судимостей;

- осужден: по ч. 1 ст. 30, п.п. "а,г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ к 9 годам 10 месяцам лишения свободы; по ч. 1 ст. 30, ч. 5 ст. 228-1 УК РФ к 9 годам 10 месяцам лишения свободы;.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 13 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

ХАНИЧЕВА А.М., *******, несудимая;

- осуждена по ч. 1 ст. 30, п.п. "а,г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислен Кузьминых В.В. и Ханичевой А.М. с 15 апреля 2015 года, с зачетом в срок наказания времени предварительного содержания под стражей с 28 марта 2014 года по 14 апреля 2015 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Хотунцевой Г.Е., выступления осужденного Кузьминых В.В. и адвоката Данишевского А.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, осужденной Ханичевой А.М. и адвоката Хамирзова А.М., поддержавших доводы апелляционного представления и возражавших против удовлетворения апелляционной жалобы, прокурора Гугава Д.К., просившей приговор суда в отношении Кузьминых изменить по доводам апелляционного представления и в остальной его части оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Кузьминых В.В. и Ханичева А.М. признаны виновными в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, организованной группой, в крупном размере.

Кроме того, Кузьминых В.В. признан виновным в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, организованной группой, в особо крупном размере.

Преступления были совершены Кузьминых В.В. и Ханичевой А.М. в г. Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно указанных в приговоре.

Осужденный Кузьминых В.В. свою вину в инкриминируемом преступлении не признал, осужденная Ханичева А.М. свою вину признала полностью.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Нагатинской межрайонной прокуратуры г. Москвы Зимин А.А., не оспаривая выводы суда относительно квалификации действий осужденных и доказанности их вины в совершении инкриминируемых преступлений, полагает приговор несправедливым ввиду неправильного применения судом уголовного закона при назначении наказания. Указывает, что при назначении наказания Кузьминых В.В. суд, в нарушении требований закона, не учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств *******. Также обращает внимание, что в описательно-мотивировочной части приговора судом не было указано о наличии либо отсутствии отягчающих наказание Ханичевой А.М. обстоятельств. С учетом вышеизложенного просит приговор изменить: признать в качестве смягчающих наказание обстоятельств Кузьминых В.В. ******* и назначить наказание за каждое преступление в виде 9 лет 9 месяцев лишения свободы, а по совокупности преступлений - в виде 12 лет 10 месяцев лишения свободы, а также признать отсутствие отягчающих наказание обстоятельств у Ханичевой А.М.; в остальной части приговор оставь без изменения.

В апелляционной жалобе адвокат Данишевский А.В., действующий в защиту интересов осужденного Кузьминых В.В., выражая несогласие с приговором, полагает, что изложенные в нем выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и противоречат имеющимся в деле доказательствам. Обращает внимание, что суд не указал в приговоре в качестве смягчающего обстоятельства наличие у Кузьминых В.В. *******, что предусмотрено ст. 61 УК РФ. Просит приговор отменить и направить дело на новое судебное рассмотрение.

В судебном заседании апелляционной инстанции осужденный Кузьминых В.В. и адвокат Данишевский А.В. поддержали доводы апелляционной жалобы, апелляционного представления и просили об отмене приговора, осужденная Ханичева А.М. и адвокат Хамирзов А.М. поддержали доводы апелляционного представления, однако возражали против удовлетворения апелляционной жалобы об отмене приговора.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнение участников процесса, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы судебная коллегия полагает приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вина осужденных Кузьминых В.В. и Ханичевой А.М. в содеянном при указанных в приговоре обстоятельствах установлена в полном объеме в ходе судебного разбирательства совокупностью достоверных и допустимых доказательств, анализ которых подробно приведен в приговоре.

Обстоятельства совершения осужденными инкриминируемых каждому из них преступлений были установлены судом на основании: показаний свидетелей Ш*******, Х*******, А*******, Г*******, Д*******, Т*******, Т*******, М*******, И******* об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий "наблюдение" и "обследование жилого помещения", в ходе которых были установлены и впоследствии задержаны женщина по имени "А*******" и мужчина по имени "В*******", которыми оказались, соответственно, Ханичева А.М. и Кузьминых В.В., которые в составе организованной группы осуществляли сбыт наркотических средств, и у которых при задержании были обнаружены и изъяты свертки с курительной смесью - "спайс"; рапортами об обнаружении признаков преступления; документами проведения оперативно-розыскных мероприятий "прослушивание телефонных переговоров", "наблюдение", "обследование жилого помещения" и "опрос"; актом личного досмотра Ханичевой А.М., согласно которому 27 марта 2014 года из сумки, находившейся при Ханичевой А.М., были изъяты четыре пакета из полимерного материала с веществом растительного происхождения, которое, как следует из заключения судебно-химической экспертизы, является наркотическим средством - курительной смесью "спайс", общей массой 384,6 граммов; актом личного досмотра Кузьминых В.В., в ходе которого 27 марта 2014 года из пакета, находившегося при Кузьминых В.В., были изъяты 3 свертка с веществом растительного происхождения, которое, согласно заключению судебно-химической экспертизы, является наркотическим средством - курительной смесью "спайс", общей массой 1487,3 грамма; другими материалами дела и фактическими данными, содержащимися в письменных источниках доказательств, полно и правильно приведенных в приговоре.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела. Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств у судебной коллегии оснований не имеется.

Суд всесторонне, объективно исследовал все доказательства, изложил их в приговоре в соответствии с требованиями процессуального закона. Ни одно из доказательств, положенных в обоснование вывода о виновности осужденных Кузьминых В.В. и Ханичевой А.М., каких-либо сомнений в своей достоверности у апелляционной инстанции не вызывает.

Доводы осужденного Кузьминых В.В. о невиновности и непричастности последнего к незаконному обороту наркотических средств, что Ханичева А.М. его оговаривает и с ее стороны, а также сотрудников полиции имела место провокация преступления, в результате которой он привез пакет для Ханичевой, будучи неосведомленным о его содержании, в котором оказались наркотики, - высказаны вопреки материалам дела и фактическим обстоятельствам. Все они были тщательно проверены в ходе судебного разбирательства и суд обоснованно признал их недостоверными, поскольку они опровергаются доказательствами, приведенными в приговоре, анализ которых свидетельствует о причастности Кузьминых В.В., равно как и Ханичевой А.М., к незаконному обороту наркотических средств.

В своих показаниях, положенных в основу обвинительного приговора, свидетели - сотрудники полиции Х*******, А*******, Г*******, Д******* указали о результатах проведенных оперативных мероприятий, в ходе которых были установлены фигуранты организованной преступной группы, в том числе лица по имени "И*******", и "А*******", иные лица, занимающиеся незаконным оборотом наркотиков - сбытом курительных смесей, содержащих в своем составе наркотические средства и их аналоги. При этом неустановленное лицо по имени "И*******" приобретала данные наркотические средства у лица по имени "А*******", которой впоследствии оказалась Ханичева А.М., для дальнейшего сбыта более мелкими партиями. При проведении ОРМ "наблюдение" 27 марта 2014 года Ханичева была задержана и у нее был изъят сверток с наркотическим средством. В ходе проведения ОРМ "опрос" Ханичева А.М. сообщила, что данное наркотическое средство ей поставляет гражданин по имени "В*******" (Кузьминых В.В.), который предложил ей заработать денег, для чего нужно было передавать пакеты со "спайсами" женщине по имени "И*******" и мужчине по имени "Р*******", которые занимались фасовкой и сбытом "спайсов", сказал, чтобы она сделала банковскую карту, через которую должны были переводиться деньги за "спайсы", стоимость одного килограмма которых составляла ******* рублей. Ханичева А.М. также сообщила схему сбыта "спайсов", которая была законспирирована, и в соответствии с которой "Р*******" и "И*******" звонили ей и заказывали необходимое количество "спайсов", она звонила Кузьминых В.В. и спрашивала о наличии "спайсов". "Р*******" переводил деньги на ее банковскую карту, она обналичивала данные деньги, встречалась с Кузьминых В.В. и отдавала деньги, получая от него взамен пакет со "спайсом". Затем она встречалась с "Р*******" или с "И*******", которым передавала "спайсы". Ханичева А.М. указала характерные приметы Кузьминых В.В., используемый им номер мобильного телефона, также сообщила, что, возможно, последний 27 марта 2014 года будет находиться в определенное время у ресторана "*******" по соответствующему адресу, имея при себе крупную партию "спайсов" для сбыта. В ходе ОРМ "наблюдение" 27 марта 2014 года указанный мужчина по имени "В*******" был задержан, им оказался Кузьминых В.В., при личном досмотре которого был обнаружен и изъят сверток с наркотическим средством.

Результаты оперативных мероприятий "прослушивание телефонных переговоров" в отношении абонентских номеров, которые использовали Ханичева А.М., Кузьминых В.В., неустановленное лицо по имени "И*******" для связи с соучастниками, протоколы осмотра и прослушивания фонограмм аудиозаписей подтверждают даты, время и обстоятельства происходивших событий, в том числе и то, что Кузьминых и Ханичева неоднократно договаривались о приобретении и сбыте наркотических средств третьим лицам, обсуждая при этом вопросы о методах конспирации, а также скрытых методах сбыта наркотических средств. Кроме того, данные записи содержат переговоры женщины по имени "И*******" с Ханичевой и с неустановленным лицом по имени "Р*******" об обстоятельствах купли-продажи пакетиков с курительными смесями, содержащими наркотические средства.

Осужденная Ханичева А.М. в своих показаниях на стадии предварительного расследования, а также в ходе очной ставки с Кузьминых В.В. полностью подтвердила обстоятельства, при которых она совместно с Кузьминых, "И*******" и "Р*******" занимались распространением курительных смесей "спайс", указав о конкретной роли и действиях каждого из них. При этом Ханичева А.М. подтвердила, что 27 марта 2014 года ей позвонил "Р*******", попросив передать для Кузьминых деньги за "спайс" в размере ******* рублей, которые "Р*******" перевел на сообщенный ею номер банковской карты. После этого она сообщила Кузьминых о передаче денег за "спайс" и тот указал ей место встречи, куда она приехала, предварительно обналичив деньги, переведенные "Р*******". На встрече Кузьминых забрал деньги, после чего положил ей в сумку сверток (т. 4 л.д. 174-178, 181-182, 219-224, 237-240, 242-245, 250-258; т. 2 л.д. 68-71 98-109).

Сведения, представленные ******* "*******", свидетельствуют о том, что изъятые в ходе ОРМ "обследование жилого помещения" по месту жительства Ханичевой А.М. банковские карты, зарегистрированы на имя последней и с данных карт осуществлялось обналичивание денежных средств, в том числе 27 марта 2014 года в сумме ******* рублей.

Как следует из протокола осмотра видеозаписи с камеры наблюдения кафе "*******" по адресу: *******, - на данной видеозаписи зафиксирована встреча Кузьминых В.В. с Ханичевой А.М. и дочерью последней Ч******* 27 марта 2014 года, во время которой, примерно в 15 часов 48 минут, Кузьминых В.В. из находившейся возле него сумки достал сверток, который передал Ханичевой А.М., и последняя поместила данный сверток в свою сумку (т. 3 л.д. 8-14).

Факт передачи Ханичевой А.М. 27 марта 2014 года свертка с наркотическим средством при встрече Кузьминых В.В. подтверждается также заключением судебно-дактилоскопической экспертизы, в соответствии с выводами которой на поверхности полимерного пакета, в котором находилось вещество, изъятое у Ханичевой А.М. 27 марта 2014 года при задержании сотрудниками полиции, обнаружен след пальца правой руки, который оставлен Кузьминых В.В. (т. 1 л.д. 185-193).

Анализ документов, отражающих проведение вышеуказанных ОРМ, в совокупности с другими доказательствами по делу свидетельствует о роли осужденного Кузьминых В.В. как организатора и руководителя преступлений в составе организованной группы, в которую входили также исполнители преступлений осужденная Ханичева А.М. и неустановленные лица по имени "И*******", "Р*******", и которая занималась преступлениями, связанными с незаконным распространением наркотических средств - "спайсами". При этом Кузьминых В.В. также осуществлял незаконные приобретение и хранение наркотических средств, их передачу Ханичевой А.М. для последующего незаконного сбыта, с которой систематически контактировал.

Суд обоснованно признал допустимым доказательством по делу и привел в приговоре в обосновании вины осужденных Кузьминых В.В. и Ханичевой А.М. показания свидетелей Ш*******, Х*******, А*******, Г*******, Д*******, Т*******, Т*******, М*******, И*******, а также Ч******* и Кузьминых В.В., поскольку данные показания, изобличающие осужденных в содеянном, последовательны, объективно подтверждены другими доказательствами, а также соответствуют фактическим обстоятельствам произошедшего, установленным судом; в совокупности с другими доказательствами они получили в приговоре надлежащую оценку.

Кроме того, показания указанных свидетелей не содержат в себе противоречий, которые бы ставили под сомнение достоверность их показаний в целом, и которые бы касались обстоятельств, существенно влияющих на доказанность вины осужденных и квалификацию их действий.

Данных, свидетельствующих о заинтересованности свидетелей при даче ими показаний в отношении осужденных или об оговоре последних с их стороны, по делу не установлено.

Следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Оперативно-розыскные мероприятия проводились в соответствии с Федеральным Законом Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности". Документы, отражающие проведение ОРМ, составлены в соответствии с требованиями закона. При использовании результатов оперативно-розыскных действий для формирования доказательств на стадии предварительного расследования нарушений уголовно-процессуального законодательства допущено не было.

В материалах уголовного дела не содержится и судом первой инстанции не добыто данных о том, что у сотрудников правоохранительных органов имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения, либо их фальсификации.

В соответствии с требованиями ст. ст. 87,88 УПК РФ суд проверил и оценил с точки зрения относимости, допустимости и достоверности все представленные ему доказательства, проанализировал их в приговоре и указал основания, по которым он принял вышеперечисленные доказательства и отверг показания Кузьминых В.В. о своей невиновности.

Данная судом оценка доказательств не противоречит материалам дела и оснований для признания ее неправильной не имеется.

Доводы жалобы адвоката о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела опровергаются материалами дела, согласно которым эти обстоятельства не только установлены достаточно полно и проверены в судебном заседании, но и оценены в приговоре надлежащим образом.

Совокупность доказательств, приведенных в приговоре в обосновании вины осужденных Кузьминых В.В. и Ханичевой А.М., не находится в противоречии по отношению друг к другу, исследована в судебном заседании с достаточной объективностью, на основе состязательности сторон, и позволила суду принять обоснованное и объективное решение по делу.

Юридическая квалификация действий осужденных Кузьминых В.В. и Ханичевой А.М. по ч. 1 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ и, кроме того, Кузьминых В.В. по ч. 1 ст. 30, ч. 5 ст. 228-1 УК РФ является правильной. Оснований для иной правовой оценки действий осужденных не имеется.

В соответствии со ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным организованной группой, если умысел на преступление реализован устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

Фактические обстоятельства, правильно установленные по делу судом первой инстанции, свидетельствуют о том, что преступления были совершены Кузьминых В.В. и Ханичевой А.М. в составе организованной группы, которая объединилась для совершения особо тяжких преступлений, связанных с незаконным распространением наркотических средств - курительных смесей "спайс". Среди участников группы заранее были распределены роли, все выполняли отведенную им роль. В состав организованной преступной группы вошли Кузьминых В.В., как организатор и соисполнитель преступлений, а также Ханичева А.М. и неустановленные лица, как соисполнители преступлений.

Участники были осведомлены о роли других участников организованной группы. Выполняя порученные действия, каждый тем самым реализовывал общую цель организованной группы на получение денежных средств.

О совершении преступления организованной группой свидетельствуют предварительный сговор, четкое распределение ролей между всеми соучастниками, их организованность, сплоченность и устойчивость, деятельность организованной группы на основании плана совершения преступлений, использование членами группы технических средств связи для координации совместных преступных действий.

Кузьминых В.В. и Ханичева А.М., действуя в составе организованной группы, реализуя общий преступный умысел и выполняя отведенную каждому роль в преступной группе, преследовали корыстный мотив и цель наживы от незаконного распространения вышеуказанных наркотических средств.

Из материалов дела видно, что органами следствия и судом существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, допущено не было.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273-295 УПК РФ. При рассмотрении дела, как это следует из протокола судебного заседания, полностью соблюдена процедура судопроизводства, общие условия судебного разбирательства и принципы уголовного судопроизводства, а также права осужденных.

Наказание назначено Ханичевой А.М. в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ: с учетом всех обстоятельств дела, в том числе общественной опасности совершенного ею преступления, относящегося к категории особо тяжких, данных, характеризующих личность виновной, смягчающих обстоятельств, подробно указанных в приговоре, с применением положений ч.1 ст. 62 УК РФ, - является справедливым, соответствующим целям и задачам уголовного наказания.

Обстоятельств, отягчающих наказание Ханичевой А.М., по делу не имеется, отсутствие указания об этом в приговоре не является основанием для изменения приговора, как об этом ставится вопрос в апелляционном представлении.

Вместе с тем, назначенное Кузьминых В.В. наказание нельзя признать справедливым.

Назначая осужденному Кузьминых В.В. наказание, суд первой инстанции указал в приговоре, что учитывает общественную опасность совершенных им преступлений, а также данные о его личности, в том числе и то, что Кузьминых В.В. *******.

В соответствии с положениями ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания суд должен учитывать не только характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, но и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Однако указанные требования закона судом при назначении Кузьминых В.В. меры наказания в полной мере не были учтены.

Так, согласно приговору, особо активную роль в совершении преступлений суд признал обстоятельством, отягчающим наказание Кузьминых В.В. в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 63 УК РФ.

При назначении осужденному меры наказания суд указал о наличии у Кузьминых В.В. двоих несовершеннолетних детей.

Как следует из материалов уголовного дела, *******, (т. 4 л.д. 42, 43,44).

При таких обстоятельствах следует признать наличие по делу смягчающего наказание Кузьминых В.В. обстоятельства, предусмотренного ******* ст. 61 УК РФ, а именно: *******, - которое должно учитываться при назначении осужденному меры наказания, и что, в нарушении закона, не было сделано судом первой инстанции, который назначил таким образом Кузьминых В.В. несправедливое наказание вследствие чрезмерной суровости.

С учетом наличия смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ, судебная коллегия полагает необходимым смягчить осужденному Кузьминых меру наказания как по каждому преступлению, так и по совокупности преступлений.

При этом, не соглашаясь в остальном с доводами апелляционного представления судебная коллегия отмечает, что при назначении наказания Кузьминых В.В. суд учел *******, а признание указанных обстоятельств в качестве смягчающих, согласно требованиям закона, является правом, а не обязанностью суда.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-15, 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 15 апреля 2015 года в отношении КУЗЬМИНЫХ В.В. изменить:

- признать ******* у Кузьминых В.В. смягчающим наказание обстоятельством, в соответствии с ******* ст. 61 УК РФ;

- снизить назначенное Кузьминых В.В. наказание: по ч. 1 ст. 30, п.п. "а, г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ до 9 лет 6 месяцев лишения свободы, считая его назначенным с применением ст. 64 УК РФ, по ч. 1 ст. 30, ч. 5 ст. 228-1 УК РФ до 9 лет 9 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Кузьминых В.В. наказание в виде 12 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор в отношении КУЗЬМИНЫХ В.В. и этот же приговор в отношении ХАНИЧЕВОЙ А.М. оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить частично, апелляционную жалобу адвоката оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: