Апелляционное определение Московского городского суда от 01 июля 2015 г. N 10-7944/15

Судья Борисенкова Н.В. дело N 10-7944

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 1 июля 2015 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Гордеюка Д.В.,

судей Мартыновой Л.Т., Ловчева В.А.,

при секретаре Эрдыниеве Е.Э.,

с участием старшего прокурора апелляционного отдела прокуратуры г. Москвы Гугава Д.К., осужденного Гурова Д.И. и защитника-адвоката Калинкиной М.Ю.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Гурова Д.И. и адвоката Калинкиной М.Ю.,

на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 13 марта 2015 года, которым

Гуров Д.И., ****, ранее не судимый,

осужден по п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы;

по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы,

по ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам 10 месяцам лишения свободы, а по совокупности преступлений в соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения, окончательно к 12 годам лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания Гурову Д.И. наказания исчислен с 13 марта 2015 года, с зачётом времени содержания под стражей в период с 10 марта 2014 года по 12 марта 2015 года.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ловчева В.А., выступления осужденного Гурова Д.И. и адвоката Калинкиной М.Ю., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Гугава Д.К., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Гуров признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, в крупном размере; в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере.

Преступления совершены до 5 марта 2014 года и 10 марта 2014 года в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный Гуров, выражая несогласие с приговором, просит его, в части осуждения за незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, отменить и оправдать его, в связи с отсутствием события преступления; ссылаясь на показания свидетелей К*** И.Б., Р*** А.А., Г*** Р.В., К*** А.В. и М***И.А., автор жалобы указывает, что ни кто из указанных лиц не показал на него, как на лицо причастное к совершению указанного преступления; полагает, что он необоснованно осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере, поскольку обнаруженные по месту жительства наркотические средства он хранил для личного потребления; считает, что приговор суда является несправедливым и ему назначено чрезмерно суровое наказание; обращает внимание, что при назначении наказания суд не учёл положительные характеристики по месту работы и учёбы, наличие у него и других близких родственников ***, оказание материальной помощи *** и раскаяние в содеянном.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Калинкина М.Ю., выражая несогласие с приговором, просит его, в части осуждения Гурова за незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, отменить и оправдать своего подзащитного, в связи с отсутствием события преступления; анализируя в указанной части положенные судом в основу приговора доказательства, автор жалобы, указывает, что ни один из свидетелей не подтвердил причастность Гурова к совершению указанного преступления; также полагает, что её подзащитный необоснованно осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, поскольку свидетель К***И.Б. участвовал в оперативном мероприятии не добровольно, а поэтому делает вывод о совершении со стороны сотрудников полиции в отношении Гурова провокации; обращает внимание на необоснованность осуждения Гурова по ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку доказательств об умысле её подзащитного на сбыт наркотического средства не добыто в ходе судебного заседания; обращает внимание, что приговор постановлен на недопустимых доказательствах, а также на чрезмерную суровость назначенного Гурову наказания.

В поданных возражениях государственный обвинитель Сухоруков Д.В., не соглашаясь с доводами апелляционных жалоб, просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Судебная коллегия, проверив материалы дела и обсудив доводы жалоб и поданного возражения, не находит оснований для отмены в полном объёме приговора суда.

Вывод суда о доказанности вины Гурова в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере и в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере, является обоснованным и подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре.

Доводы жалоб осужденного и адвоката о том, что обнаруженные у Гурова по месту жительства наркотические средства не предназначались для сбыта, а поэтому его вина в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств не доказана, нельзя признать обоснованными, поскольку они противоречат материалам уголовного дела. Эти доводы судом были проверены и обоснованно отвергнуты в приговоре.

Аналогичным образом, нельзя признать обоснованными и доводы адвоката в жалобе о недоказанности вины Гурова в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, поскольку они также противоречат материалам дела.

Судом правильно установлено, что 10 марта 2014 года Гуров, находясь в квартире дома N **, *** г. Москвы, реализовал К*** И.Б., добровольно участвовавшему в оперативном мероприятии "оперативный эксперимент" наркотическое средство "***", весом 297,0 грамма, т.е. в крупном размере, после чего был задержан сотрудниками полиции, а наркотическое вещество изъято из незаконного оборота.

Изложенные обстоятельства содеянного осужденным, установлены его признательными показаниями в судебном заседании о том, что 10 марта 2014 года он реализовал К*** И.Б. "гашиш" в количестве трёх кусков, общей массой 297,0 грамма; показаниями К*** И.Б. о тех же обстоятельствах; заявлением К***И.Б. на имя начальника службы по ЮАО УФСКН России по г. Москве о добровольном желании изобличить сбытчика наркотических средств по имени Дмитрий, оказавшемся в последствии Гуровым; показаниями свидетелей Р*** А.А., Г** Р.В., К*** А.В. и М*** И.А., согласно которых в ходе "оперативного эксперимента", проведенного с участием К*** И.Б., добровольно оказавшего содействие в изобличении преступной деятельности лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств, был задержан Гуров, который реализовал ему наркотическое средство "***", весом 297,0 грамма; оперативным мероприятием "проверочная закупка"; заключением эксперта-химика и другими доказательствами, полно изложенными в приговоре.

Всем, приведенным и положенным в основу приговора доказательствам, судом дана надлежащая оценка, они являются допустимыми.

Показания свидетеля К*** И.Б. в судебном заседании о недобровольности своего участия в произведенном "оперативном эксперименте" и оказанном на него со стороны сотрудников полиции давлении, судом обоснованно отвергнуты в приговоре, с чем также соглашается судебная коллегия.

При этом, в основу приговора об отсутствии указанных фактов обоснованно были положены показания свидетелей Р*** А.А., Г*** Р.В., К** А.В. и М***И.А , которым оснований не доверять, не имелось.

Ко всему, показания указанных свидетелей соответствуют сведениям, содержащимся в заявлении К*** И.Б. о добровольности своего участия в "оперативном эксперименте", проводимого в целях изобличения преступной деятельности Гурова, занимающегося сбытом наркотических средств, а поэтому действия сотрудников правоохранительных органов не могут являться провокационными.

Вопреки доводам жалоб, судебная коллегия не усматривает допущенных нарушений при производстве "оперативного эксперимента", поскольку он соответствовал ст.ст. 7 и 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", целью которого являлось выявление и пресечение преступной деятельности осужденного, связанной с незаконным оборотом наркотических средств.

Также не вызывает у судебной коллегии каких-либо сомнений обоснованность осуждения Гурова за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере.

Так, судом правильно установлено, что после задержания Гурова, в тот же день, в ходе проведения обыска в указанной квартире была обнаружена оставшаяся часть наркотического вещества "***", общим весом 810,5 грамма, т.е. в крупном размере, расфасованное им в двенадцать упаковок, соответственно, массами 94,8 грамма; 94,4 грамма 99,3 грамма; 104,2 грамма; 99,2 грамма; 103,5 грамма; 97,1 грамма; 96,3 грамма 15,1 грамма; 3,9 грамма; 2,2 грамма и 0,5 грамма, предназначенное для последующего сбыта.

При этом, наличие у осужденного умысла на сбыт хранившегося в квартире наркотического средства свидетельствует его расфасовка и предшествующие его задержанию обстоятельства о реализации Гуровым аналогичного наркотического вещества К***И.Б. в рамках проведенных оперативных мероприятий.

Обстоятельства содеянного осужденным установлены совокупностью положенных в основу приговора доказательств, в том числе, протоколом обыска квартиры, расположенной в указанном доме на ул. *** г. Москвы и заключениями эксперта-химика.

Таким образом, суд первой инстанции правильно установил обстоятельства уголовного дела, связанные с совершением Гуровым покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере и приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере и обоснованно квалифицировал его действия по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 и ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

В то же время, правильно установив указанные обстоятельства уголовного дела, суд первой инстанции сделал преждевременный вывод о совершении Гуровым сбыта наркотических средств, в крупном размере.

Так, придя к выводу о сбыте Гуровым наркотических средств, суд в основу приговора положил показания свидетеля К*** И.Б. в судебном заседании о том, что после его задержания сотрудниками полиции за сбыт наркотического средства 5 марта 2014 года Д** И.С., он им рассказал о приобретении "**" у Гурова; показания свидетеля Р*** А.А. в судебном заседании о том, что со слов К*** И.Б. ему стало известно о приобретении наркотического средства у Гурова; показания свидетелей Г**Р.В., К*** А.В. и М*** И.А в судебном заседании о тех же обстоятельствах.

Между тем, судебная коллегия не может признать обоснованными сделанные судом первой инстанции выводы о совершении Гуровым данного преступления, поскольку имелись препятствия для рассмотрения уголовного дела в указанной части в судебном заседании.

Как видно из существа обвинения в обвинительном заключении и описания преступного деяния в приговоре, Гуров, находясь в квартире дома N *** по *** г. Москвы, до 20 часов 50 минут 5 марта 2014 года сбыл К*** И.Б. наркотическое средство "***", массой 206,0 грамма, т.е. в крупном размер, а также наркотическое средство "***", массой 3,1 грамма.

В соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершенного преступления).

Согласно п.3 ч.1 ст. 220 УПК РФ в обвинительном заключении, помимо прочего, указывается время совершенного преступления.

Указанное в обвинительном заключении время совершения Гуровым сбыта наркотических средств до 20 часов 50 минут 5 марта 2014 года является неконкретизированным и свидетельствует о том, что по указанному преступлению органами следствия данное обстоятельство установлено не было, хотя это имеет существенное значение.

Допущенное органами предварительного следствия нарушение требований уголовно-процессуального закона при составлении обвинительного заключения, препятствовало для рассмотрения уголовного дела в отношении Гурова в судебном заседании по указанному обвинению.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу приговор в отношении Гурова, в части его осуждения по п. "г" ч.4 ст. 228.1УК РФ отменить и в соответствии с п.1 ч.1 ст. 237 УПК РФ возвратить уголовное дело в указанной части прокурору Южного административного округа г. Москвы, для устранения препятствий.

Иных допущенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не имеется.

В то же время, судебная коллегия полагает необходимым изменить приговор суда и при назначении Гурову наказания по ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ применить ст. 64 УК РФ.

Так, в соответствии с положениями ч.1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления назначается наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьёй Особенной части УК РФ и с учётом положений Общей части УК РФ.

Как следует из санкции ч.4 ст. 228.1 УК РФ, минимальное наказание, которое может быть назначено за совершение указанного преступления составляет 10 лет лишения свободы.

Между тем, осужденному Гурову наказание по ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ назначено ниже минимально допустимого предела, а именно 9 лет 10 месяцев лишения свободы.

Приходя к такому выводу, суд первой инстанции принял во внимание, что Гуров ранее к уголовной ответственности не привлекался, в содеянном раскаялся, положительные характеристики, наличие иждивенцев, состояние здоровья осужденного и характер его действий, свидетельствующий о совершении неоконченных преступлений, т.е. те обстоятельства, которые, по своей сути, являются исключительными, поскольку существенно уменьшают степень общественной опасности им содеянного.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, применить к Гурову требования ст. 64 УК РФ и исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание об отсутствии оснований для назначения более мягкого наказания.

При назначении Гурову наказания, судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности им содеянного, данные о его личности, все обстоятельств совершения преступлений, а поэтому считает необходимым назначить ему наказание, связанное с реальным лишением свободы.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.17, 389.18, 389.20, 389.22 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 13 марта 2015 года в отношении Гурова Д.И., в части его осуждения по п. "г" ч.4 ст. 228.1УК РФ отменить и в соответствии с п.1 ч.1 ст. 237 УПК РФ уголовное дело в указанной части возвратить прокурору Южного административного округа г. Москвы для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Этот же приговор в отношении Гурова Д.И. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание об отсутствии оснований для применения ст. 64 УК РФ и наказание по ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ в виде 9 лет 10 месяцев лишения свободы считать назначенным Гурову Д.И. с применением ст. 64 УК РФ.

В соответствии с ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 и ч.1 ст.30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения, окончательно назначить Гурову Д.И., 11 лет лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи