Постановление Московского городского суда от 06 июля 2015 г. N 10-8060/15

Судья Аканова М.В. N 10-8060/15

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва 06 июля 2015 года

Московский городской суд в составе: председательствующего судьи Юдиной А.М., при секретаре Семёновой Д.В.,

с участием: прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Хрипунова А.М.,

защитника - адвоката Галкина В.Ю., предоставившего удостоверение N10438 и ордер N 29 от 06 июля 2015 года,

осужденного Афонькина Е.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора Куприяновой А.В. и совместную апелляционную жалобу осужденного Афонькина Е.В. и адвоката Галкина В.Ю. на приговор Тимирязевского районного суда г. Москвы от 29 апреля 2015 года, которым

Афонькин Евгений Вячеславович, 07 ноября 1984 года рождения, уроженец г. __.., гражданин Российской Федерации, со средне-специальным образованием, разведенный, имеющий двоих малолетних детей., работающий в ООО "__.." в должности менеджера, зарегистрированный по месту проживания по адресу: г. ___., ранее судимый:

02 сентября 2013 года Бабушкинским районным судом г. Москвы по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком в течение 4 лет,

- осужден по ч.1 ст.232 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное Афонькину Е.В. наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком в течение 3 лет, возложены определенные обязанности: не менять фактического места жительства на период испытательного срока без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за исправлением осужденного, проходить в нем регистрацию один раз в три месяца, пройти курс лечения от наркомании.

Мера пресечения Афонькину Е.В. в виде подписке о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Приговор Бабушкинского районного суда г. Москвы от 02 сентября 2013 года постановлено исполнять самостоятельно.

В приговоре разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Доложив содержание приговора, доводы апелляционного представления и возражения на него, доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение прокурора Хрипунова А.М., поддержавшего доводы апелляционного представления, просившего в удовлетворении жалобы отказать, выступления осужденного Афонькина Е.В. и его защитника адвоката Галкина В.Ю., возражавших по доводам апелляционного представления и поддержавших доводы жалобы, суд апелляционной инстанции

установил:

Приговором Тимирязевского районного суда г. Москвы Афонькин Е.В. признан виновным в совершении содержания притона для потребления наркотических средств.

Преступление им совершено в период времени с 16 марта 2014г. по 22 мая 2014г. в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Афонькин Е.В. вину не признал, пояснил, что постоянно зарегистрирован и проживает по адресу: г. __.. В марте 2014 года к нему в гости приехали С.П.В. со своей девушкой К.Е.В. и молодой человек по имени "Павел". В процессе общения С.П.В. и К.Е.В. предложили изготовить наркотическое средство, на что он категорически отказался. 25 апреля 2014 года к нему домой приехал С.П.В., попросил впустить в квартиру, чтобы приготовить наркотическое средство из семян растительного мака, на что получил отказ и уехал. 22 мая 2014 года ему позвонила Клюева Е.В., он разрешил ей приехать и впустил к себе в квартиру, где она на кухне приготовила наркотик и они вместе его употребили. К.Е.В. принесла с собой бутылку, шприцы, а он ей предоставил кастрюлю и миски. Далее пришли сотрудники полиции, провели в квартире осмотр, его отвезли на медицинское освидетельствование.

В апелляционном представлении заместитель Тимирязевского межрайонного прокурора Куприянова А.В. выражает несогласие с приговором, считает, что он подлежит изменению, в связи с неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора. При назначении Афонькину Е.В. наказания суд посчитал возможным применить ст.73 УК РФ и назначить условное наказание. При этом суд указал, что Афонькин Е.В. ранее судим, судимость не снята и не погашена, страдает рядом заболеваний, проходит лечение, имеет двух малолетних детей, работает и характеризуется положительно. Однако суд не учел, что Афонькин Е.В. совершил преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств, что представляет собой повышенную степень общественной опасности. Согласно амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы у Афонькина Е.В. обнаруживается эмоционально-неустойчивое расстройство личности и синдром зависимости от опиоидов, а также он склонен к причинению самоповреждений в психотравмирующих ситуациях, о чем свидетельствует длительное употреблении наркотических веществ, преимущественно опийной группы (героин). В связи с наличием у него синдрома зависимости от наркотических средств он нуждается в прохождении лечения от наркомании и медицинской и социальной реабилитации в порядке, установленном ст. 72.1 УК РФ, по психическому состоянию противопоказаний для лечения нет. Афонькин Е.В. ранее судим за умышленное преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств, в период условного срока совершил аналогичное преступление средней тяжести, изучая личность подсудимого, можно сделать вывод о том, что после его осуждения 02 сентября 2013 года, он вновь продолжил употребление наркотических средств, о чем свидетельствует и тот факт, что он неоднократно находился на лечение и должных выводов для себя не сделал. Факт нахождения его 22 мая 2014 года в состоянии наркотического опьянения также установлен протоколом медицинского освидетельствования. Согласно установленным материалам уголовного дела, Афонькин Е.В. содержал притон и предоставлял помещения своей квартиры лицам для приготовления и потребления наркотических средств, в то время когда в квартире находился его малолетний ребенок.

Таким образом, полагает, что вывод суда о возможности назначения условного осуждения был сделан без учета вышеизложенных обстоятельств и назначенное наказание не соответствует тяжести содеянного и личности осужденного.

Просит приговор изменить, признать Афонькина Е.В. виновным по ч. 1 ст. 232 УК РФ и назначить наказание в виде 2 лет лишения свободы, на основании ст. 74 УК РФ отменить назначенное наказание по приговору от 02 сентября 2013 года, на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения наказаний, окончательно назначить наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Меру пресечения Афонькину Е.В. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменить, взять под стражу в зале суда.

В совместной апелляционной жалобе (основной и дополнительной), осужденный Афонькин Е.В. и его защитник Галкин В.Ю. выражают несогласие с приговором, считают его незаконным и необоснованным, подлежащем отмене, а уголовное дело - прекращению.

Указывают, что согласно приговора вина Афонькина Е.В. подтверждается, в том числе, показаниями не явившихся в судебное заседание свидетелей С.П.В., К.Е.В. и А.В.Т., протоколом очной ставки между свидетелем С.П.В. и подозреваемым Афонькиным Е.В., оглашенными по ходатайству стороны обвинения на основании п.4 ч.2 ст.281 УПК РФ. Между тем, сторона защиты была против оглашения протоколов допроса не явившихся в суд указанных свидетелей, а также названого протокола очной ставки, в связи с чем, согласно ч.1 ст.281 УПК РФ они не подлежали оглашению. Однако суд неправомерно удовлетворил ходатайство обвинения об их оглашении, ссылаясь на "иные чрезвычайные обстоятельства, препятствующие явке в суд". Вместе с тем, причиной неявки в суд свидетеля А.В.Т., явились полученные от него сведения о том, что он находится в командировке за пределами города Москвы. В обоснование причины удовлетворения ходатайства обвинения об оглашении показаний указанных свидетелей суд сослался также на то обстоятельство, что судом, а также по поручению суда оперативными сотрудниками УФСКН России по Москве были предприняты неоднократные попытки выхода по адресу регистрации по месту проживания свидетелей С.П.В. и К.Е.В., однако они отсутствовали и место их нахождения установить не удалось. Между тем, свидетель А.В.Т. являлся понятым при проведении в отношении Афонькина Е.В. ОРМ "Обследование жилого помещения", осуществленного по месту его постоянного жительства. Допрошенная в ходе судебного следствия вторая понятая С.Р.И. пояснила, что присутствовала в качестве понятой в квартире Афонькина Е.В. в течение нескольких минут, второй понятой также присутствовал в квартире очень непродолжительное время. С.Р.И. пояснила также, что никуда никем не вызывалась, в качестве свидетеля по данному делу не допрашивалась, была сильно удивлена, что вызвана в суд в качестве свидетеля. Через длительный период после ее участия в качестве понятой в вечернее время к ней приезжал сотрудник СЦАО УФСКП России по Москве, проводивший мероприятие в квартире Афонькина Е.В., привез ей документ, напечатанный на компьютере, содержание которого было примерно аналогичным содержанию рукописного документа, который она подписывала ранее как понятая. В коридоре ее квартиры сотрудник полиции, привезший документ, дал ей с ним ознакомиться, она просмотрела его бегло и не очень внимательно, поскольку страдает близорукостью и в коридоре ее квартиры недостаточно яркое освещение. Никаких вопросов у нее не возникло, так как ей объяснили, что это все то же самое, что раньше было выполнено от руки и ею подписывалось как понятой, только лишь напечатанное на компьютере. В этой связи она подписала документ в указанных ей местах. В то же время, при подготовке прений сторона защиты из открытых источников, указанных в письменном тексте приобщенных к материалам дела выступления защитника в прениях сторон, получила сведения о том, что С.П.В. является наркозависимым лицом с многолетним стажем, состоит на учете в НД, неоднократно привлекался к гражданско-правовой, административной и уголовной ответственности. При подготовке прений стороной защиты из открытых источников получены сведения о том, что Клюева Е.В. является наркозависимым лицом с многолетним стажем, неоднократно привлекалась к административной и уголовной ответственности. По мнению защиты, совокупность данных обстоятельств являлась веским основанием для возобновления судебного следствия в порядке ст.294 УПК РФ, о чем было заявлено в прениях, поскольку иное означало бы однозначное нарушение права подсудимого на защиту и ставило бы под сомнение законность и обоснованность вынесенного без возобновления судебного следствия обвинительного приговора, а также не без оснований указывало бы наличие признаков сговора между стороной обвинения и судом.

При этом суд в приговоре указал на то, что в материалах дела и в судебном заседании не добыто каких-либо данных, свидетельствующих о наличии у сотрудников полиции и свидетелей необходимости для искусственного создания доказательств обвинения в отношении Афонькина Е.В., как о том указывает сторона защиты. Между тем, судом не дано никакой правовой оценки доводам стороны защиты о том, что согласно текстам размещенных в открытом доступе на официальном Интернет-сайте Портала Единого информационного пространства мировых судей города Москвы многочисленных постановлений по делам об административных правонарушениях, вынесенных в отношении С.П.В. и К.Е.В. Что касается заинтересованности свидетелей С.П.В. и Клюевой Е.В. в привлечении к уголовной ответственности Афонькина Е.В., она также очевидна, поскольку стороной защиты по адвокатским запросам получены копии вступивших в законную силу постановлений мировых судей различных судебных участков города Москвы, вынесенных в отношения С.П.В. и К. в период с 2010 по 2015 годы, из которых следует, что допрошенные в судебном заседании сотрудники СЦАО УФСКН России по Москве С.С.А., С.Д.М. и К.А.В., а также Н.Ю.Н., ранее уже знали как С.П.В., так и К.Е.В., неоднократно задерживали их, привлекали их к административной ответственности. Данные обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебными актами, свидетельствуют о том, что свидетели С.П.В. и К.Е.В. фактически сотрудничали с органами УФСКН России по Москве и принимали личное участие в проводимых полицией мероприятиях в целях выявления иных наркозависимых лиц. Достижение названных целей достигалось путем проведения ОРМ с участием С.П.В. и К.Е.В., которые используя свои связи среди наркозависимых лиц, знакомились с ними, выясняли их местонахождение, связывались с ними, прибывали в соответствующий адрес, провоцировали их к совместному употреблению наркотических средств и принимали в этом непосредственное участие, после чего тайно сообщали об этом сотрудникам полиции.

Указывают, что суд сослался на результаты ОРМ "Наблюдение" от 16.03.2014г. и 25.04.2014г. и результаты ОРМ "Обследование жилого помещения" от 22.05.2014г., как на доказательства, подтверждающие вину Афонькина Е.В. Между тем, на листах дела 5, 16 и 6, 17 тома N1 имеются соответственно постановления о проведении ОРМ "Наблюдение" от 14.03.2014г. и от 15.04.2014г., а также акты наблюдения от 16.03.2014г. и 25.04.2014г., которые не являются доказательствами и не указаны в качестве таковых в обвинительном акте, и не могут быть использованы в качестве доказательств при доказывании событий преступления ввиду их несоответствия требованиям УПК РФ.

Отмечают, что в материалах дела не имеется ни одного доказательства, которое свидетельствовало бы о том, что конкретно происходило на лестничной клетке перед квартирой Афонькина Е.В. непосредственно перед началом проведения указанного ОРМ и в этом смысле опровергало бы показания подсудимого в данной части. В этой связи в ходе судебного разбирательства сторона защиты неоднократно заявляла ходатайство о приобщении к материалам дела компакт-диска, содержащего видеозапись событий, происходящих на лестничной клетке перед квартирой Афонькина Е.В. 22.05.2014г. до и во время проведения ОРМ "Обследование жилого помещения", осуществленную в автоматическом режиме видеокамерой с вызывной панели системы внешнего видеонаблюдения, установленной в квартире Афонькина Е.В. с 2013 года. Однако, несмотря на то, что получение данной видеозаписи было закреплено стороной защиты в полном соответствии с требованиями УПК РФ, суд отказал в ее исследовании и приобщении ее к материалам дела, в связи с тем, что она якобы получена не процессуальным путем в присутствии подсудимого Афонькина Е.В. и ранее допрошенного свидетеля К.Л.В.

Указывают, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, поскольку в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие, выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного, на правильность применения уголовного закона. Данные нарушения в силу ст.ст.389.15, 389.16 УПК РФ являются основанием отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции.

В обоснование вины Афонькина Е.В. суд сослался на вещественные доказательства, изъятые в ходе проведения ОРМ 22.05.2014г., а также на заключения экспертов от 10.06.2014г. и от 22.07.2014г., которые не являются допустимыми доказательствами, полученными в нарушение требований закона об ОРД.

Также указывают, что являются недопустимыми доказательства видеозаписи на дисках N1 и N2, акт обследования жилого помещения от 22.05.2014г., полученный в нарушение требований закона об ОРД и норм УПК РФ, также материалы ОРМ "Обследование жилого помещение" от 22.05.2014г., полученные на основании незаконного постановления МГС от 15.05.2014г.

Таким образом, авторы жалобы отмечают, что учитывая фактическое отсутствие прямых доказательств, объективно и однозначно подтверждающих совершение Афонькиным Е.В. действий по предоставлению иным лицам квартиры для потребления наркотических средств 16.03.2014г. и 25.04.2014г., а также доказательств, подтверждающих разрешение Афонькиным использовать кухню для приготовления Клюевой наркотического средства 22.05.2014г., в действиях подсудимого отсутствуют признаки объективной стороны состава вменяемого преступления по содержанию притона.

Авторы жалобы также указывают в дополнениях, что в ходе судебного разбирательства судом вынесены следующие решения: постановление от 10.03.2015г. об отказе в удовлетворении ходатайства о вызове в качестве свидетеля сотрудника Службы по ЦАО УФСКН России и по Москве П.Ю.Н. (т.3, л.д.185), заявленного стороной защиты, и оказании содействия для обеспечения его явки путем предоставления повестки (т.3, л.д.185); постановление от 10.03.2015г. об оказании стороне защиты содействия в вызове в качестве свидетеля сотрудника БЭКС УФСКН России и по Москве Р.А.А. (т.3, л.д.185), заявленного стороной защиты, путем предоставления повестки (т.3, л.д.185); постановление от 10.03.2015г. об отказе в удовлетворении ходатайства об осмотре компакт-диска с записью видеодомофона "__."; просмотре имеющейся на компакт-диске видеозаписи; признании компакт-диска с данной видеозаписью вещественным доказательством и приобщении его к материалам уголовного дела (т.3, л.д.186), заявленного стороной защиты (т.3, л.д.162-164,186); постановление от 24.03.2015г. об отказе в удовлетворении ходатайства об истребовании дополнительных доказательств из ОМВД России по району Восточное Дегунино г.Москвы (т.4, л.д.54-55), заявленное стороной защиты (т.4, л.д.3,53-54); постановление от 24.03.2015г. об отказе в удовлетворении ходатайства об истребовании копий судебных актов в отношении свидетелей С.П.В. и К.Е.В. (т.4, л.д.53), заявленное стороной защиты (т.4, л.д.5-9, 49-53); постановление от 24.03.2015г. об отказе в удовлетворении ходатайства в части приобщения копии постановления мирового судьи судебного участка N341 района Восточное Дегунино г.Москвы от 30.05.2014г. по делу N_.. в отношении свидетеля С.П.В. (т.4, л.д.48), заявленное стороной защиты (т.4, л.д.10-13,45-48); постановление от 24.03.2015г. об отказе в удовлетворении ходатайства об истребовании копий вступивших в законную силу судебных актов, вынесенных в отношении С.П.В. и К.Е.В. (т.4, л.д.137-142), заявленного стороной защиты (т.4, л.д.94-99); постановление от 15.04.2015г. об удовлетворении ходатайства об исследовании видеозаписи, содержащейся на компакт-дисках, приложенных к материалам дела (т.4, л.д.206), заявленного стороной обвинения (т.4, л.д.206); постановление от 15.04.2015 об удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела рапорта С.С.А. от 15.04.2015г. (т.4, л.д.157) и оглашении показаний свидетелей С.П.В., К.Е.В. и А.В.Т., данных на стадии дознания, при отсутствии согласия стороны защиты (т.4, л.д.212), заявленного стороной обвинения (т.4, л.д.211); постановление от 15.04.2015г. (т.4, л.д.198-200) об отказе в удовлетворении ходатайств стороны защиты: о вызове для дополнительного допроса свидетеля С.Р.И. (т.4, л.д.168, 212); об осмотре упакованного компакт-диска с записью видеодомофона "__" на предмет признаков несанкционированного вскрытия; просмотре имеющейся на компакт-диске видеозаписи; признании компакт-диска с данной видеозаписью вещественным доказательством и приобщении его к материалам уголовного дела (т.4, л.д.169-172, 212); об исключении из числа доказательств результатов ОРД (т.4, л.д. 173-176, 212-213); об исключении из числа доказательств копий постановлений мирового судьи судебного участка N341 по району Восточное Дегунино города Москвы от 30.05.2014г. по делам N__ с отметками об их вступлении в законную силу (т.4, л.д.177-179, 213); о приобщении к материалам дела детализации исходящих и входящих звонков по номеру телефона свидетеля С.Р.И. за период с 01.06.2014г. по 31.07.2014г. (т.4, л.д.213); об обеспечении осмотра в судебном заседании вещественных доказательств (т.4, л.д.213); отложении судебного заседания для предоставления дополнительных доказательств (т.4, л.д.214); об исключении из числа доказательств вещественного доказательства - компакт-диска "_.." (приложение N1 к материалам дела N1-67/2015) и протокола просмотра файлов от 26.09.2014г. (т.2 л.д.67-78) (т.4, л.д.180-182, 214); об исключении из числа доказательств вещественного доказательства - компакт-диска "Вербатим" (приложение N2 к материалам дела N1-67/2015) и протокола просмотра файлов от 26.09.2014г. (т.2 л.д.82-90) (т.4, л.д.183-185,214); постановление об отказе в удовлетворении ходатайства о вызове для повторного допроса свидетеля С.Р.И. и отложении судебного заседания (т.4, л.д.216-217), повторно заявленного стороной защиты (т.4, л.д.216); постановление об отказе в удовлетворении ходатайства о выдаче запроса на предмет истребования из Замоскворецкого районного суда г.Москвы сведений относительно движения апелляционной жалобы на постановление Замоскворецкого районного суда г.Москвы от 25.11.2014г. (т.4, л.д.218), заявленного стороной защиты (т.4, л.д.218); постановление об отказе в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела компакт-диска с записью видеодомофона "__", заявленного подсудимым Афонькиным Е.В. (т.4, л.д.219-220); постановление об отказе в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела копий вступивших в законную силу постановлений мировых судей судебных участков N226 района Чертаново Южное г.Москвы от 07.06.2011г. по делу N__; N223 района Чертаново Южное г.Москвы от 26.12.2012г. по делам N5-7/2012 и N5-8/2012 (т.4, л.д.221), вынесенных в отношении С.П.В., заявленного стороной защиты (т.4, л.д..220); постановление об отказе в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела копий вступивших в законную силу постановлений мирового судьи судебного участка N24 района Московоречье-Сабурово г.Москвы от 27.03.2013г. по делам N5-55/2013 и N_. (т.4, л.д.221), вынесенных в отношении С.П.В., заявленного стороной защиты (т.4, л.д.221); постановление об отказе в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела копии вступившего в законную силу постановления мирового судьи судебного участка N108 района Богородское г.Москвы от 29.08.2011г. по делу N_., вынесенного в отношении К.Е.В. (т.4, л.д.222), заявленного стороной защиты (т.4, л.д.221).

Считают, что указанные выше постановления вынесены с нарушением принципа состязательности и равноправия сторон, обязанности по обеспечению возможности осуществления подсудимым права на защиту, тем самым суд создал препятствия для доказывания обстоятельств, исключающих преступность и наказуемость деяния, а также обстоятельств, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания.

Указывают, что при рассмотрении дела и постановлении приговора, суд допустил существенные нарушения уголовного-процессуального закона, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, приговор не соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, что является основанием для отмены, вынесенных постановлений и приговора, а также прекращении уголовного дела в отношении Афонькина Е.В.

В совместных возражениях на апелляционное представление осужденный Афонькин Е.В. и адвокат Галкин В.Ю. указывают, что представление удовлетворению не подлежит, поскольку изложенные в нем требования не являются законными по основаниям, изложенным в жалобе. Отмечают, что санкция ч.1 ст.232 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до 4 лет, следовательно, указанное в диспозиции данной статьи противоправное деяние является преступлением средней тяжести, а потому утверждение о повышенной степени опасности вменяемого Афонькину Е.В. преступления не является обоснованным.

Именно с учетом данного обстоятельства суд на основании ч.4 ст.74 УК РФ в пределах своих полномочий разрешил вопрос о сохранении условного осуждения Афонькину Е.В.

Кроме того, 22.05.2014г. в отношении Афонькина Е.В. со стороны оперативных сотрудников полиции были совершены незаконные действия, а именно: сотрудниками УФСКН С.С.А. и П.Ю.Н. на Афонькина Е.В. оказано психологическое воздействие в форме запугивания о взятии под стражу в случае отказа от выполнения их требований. Между тем, в ходе судебного разбирательства в предоставлении видеозаписи с камеры видеодомофона, установленного в квартире осужденного, являющейся доказательством, подтверждающим данное обстоятельство, судом неоднократно отказано. При этом принятие судом решения об отказе в удовлетворении ходатайства о совершении процессуальных действий, необходимых для признания указанной видеозаписи доказательством по уголовному делу и приобщении ее к его материалам, осуществлялось по явно надуманным основаниям и без учета того обстоятельства, что ни подсудимый, ни его защитник не являются должностными лицами, уполномоченными совершать производство следственных действий, в связи с чем они не связаны установленными УПК РФ обязанностями по процессуальному закреплению доказательств, представляемых стороной защиты в ходе судебного разбирательства по уголовному делу, что полностью соотносится с нормой ч.2 ст.45, имеющей прямое действие на всей территории РФ Конституции РФ о праве каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

Просят в удовлетворении апелляционного представления отказать, приговор в отношении Афонькина Е.В. отменить и уголовное дело - прекратить.

Выслушав участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив приведенные доводы в апелляционном представлении и жалобе, суд апелляционной инстанции находит приговор суда подлежащем изменению.

Выводы суда о виновности Афонькина Е.В. в совершении преступления, за которое он осужден, основаны на проверенных в судебном заседании материалах дела и подтверждены изложенными в приговоре доказательствами.

Так, вина Афонькина Е.В. в судебном заседании установлена:

- показаниями свидетелей С.С.А., С.Д.М., сотрудников полиции, по обстоятельствам поступлении оперативной информации о мужчине по имени Евгений, который употребляет наркотические средства и предоставляет свою квартиру N219, находящуюся по адресу: __., иным лицам для употребления наркотических средств, в связи с чем было принято решение о проведении ОРМ "наблюдение" 16 марта 2014г. и 25 апреля 2014г., в ходе которых был задержан Сыров П.В., находящийся в состоянии наркотического опьянения, который пояснил, что наркотические средства употреблял в квартире Афонькина. В дальнейшем было принято решение о проведении ОРМ "обследование жилого помещения" по указанному выше адресу, в ходе которого 22 мая 2014г. в квартире были задержаны Афонькин и К.Е.В., которые находились в состоянии наркотического опьянения, в квартире Афонькина были обнаружены и изъяты два пустых шприца, пластиковая бутылка с веществом внутри, эмалированная миска и кастрюля, с остатками вещества растительного происхождения, проводилась видеосъемка и был снят отпечаток пальца со шприца,

показаниями свидетеля К.А.В., сотрудника УФСКН, по обстоятельствам проведения ОРМ 16 марта 2014г., 25 апреля 2014г. и 22 мая 2014г., в ходе которых были задержаны С., К. и Афонькин, где С.и К. пояснили, что в квартире Афонькина они употребили наркотическое средство, приготовленное из семян кондитерского мака и растворителя в квартире Афонькина, а также в ходе обследования жилого помещения по адресу: г. __., в присутствии понятых были обнаружены и изъяты два пустых шприца, пластиковая бутылка с веществом внутри, эмалированная миска и кастрюля, с остатками вещества растительного происхождения, проводилась видеосъемка и был обнаружен на шприце след пальца руки, все было упаковано, составлен соответствующий акт. Афонькин пояснил, что Клюева приготовила у него дома наркотик, который они совместно употребили,

показаниями свидетелей С.Р.И., А.В.Д., участвовавших 22 мая 2014г. в качестве понятых в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "обследование жилого помещения" по адресу: __.., где были задержаны Афонькин и К., которая с разрешения Афонькина просила приготовить наркотик, который они совместно употребили, где также были обнаружены и изъяты миска, кастрюля, два шприца, пластиковая бутылка с жидкостью, со шприца перекопирован след пальца руки,

показаниями свидетеля Афонькина В.Д., отца Афонькина Е.В., по обстоятельствам задержания в его квартире 22 мая 2014г. сына и незнакомой ему девушки,

а также протоколом очной ставки проведенной между Афонькиным Е.В. и С.П.В., в ходе которой последний указал, что неоднократно приходи к Афонькину домой, чтобы приготовить и употребить наркотическое средство, в том числе и 16 марта 2014г. и 25 апреля 2014г. Афонькин передал ему эмалированную кастрюлю, после приготовления наркотика каждый самостоятельно набрал в шприц наркотическое средство и сделал себе инъекцию, затем на улице он (С.) был задержан сотрудниками полиции и добровольно прошел медицинское освидетельствование,

результатами оперативно-розыскных мероприятий "наблюдение" и "обследование жилого помещения", в ходе которых 16 марта 2014г. и 25 апреля 2014г. был задержан в состоянии наркотического опьянения С.П.В., а 22 мая 2014г. были задержаны в квартире Афонькина К.Е.В. и Афонькин Е.В., также находящихся в состоянии наркотического опьянения,

постановлениями о привлечении С.П.В. к административной ответственности за употребление им наркотического средства без назначения врача 16 марта 2014г. и 25 апреля 2014г. по адресу: г. __.., и о привлечении К.Е.В. к административной ответственности за употребление ею наркотического средства без назначения врача 22 мая 2014г. по адресу: г. __,

заключениями экспертов, из выводов которых следует, что в составе жидкости из бутылки, на внутренних поверхностях емкости, изъятых в квартире Афонькина, обнаружены наркотические средства, а след руки на шприце, изъятый в квартире Афонькина Е.В., принадлежит последнему,

видеозаписью, отражающей ход оперативно-розыскного мероприятия "обследование жилого помещения", вещественными и другими доказательствами, приведенными в приговоре в обоснование вины осужденного.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного следствия. Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

Все доводы осужденного Афонькина Е.В. о непричастности к инкриминируемому преступлению, аналогичные изложенным в апелляционной жалобе, высказаны вопреки материалам дела и фактическим обстоятельствам. Все они были тщательно проверены в ходе судебного разбирательства, и суд обоснованно признал их недостоверными, поскольку они опровергаются доказательствами, приведенными в приговоре, анализ которых свидетельствует о содержании им притона для потребления наркотических средств.

Вопреки доводам жалобы, суд всесторонне, объективно исследовал все доказательства, изложил их в приговоре в соответствии с требованиями процессуального закона.

Показания свидетелей, в том числе и свидетеля С.Р.И., данные ею в ходе предварительного следствия, суд обосновано признал достоверными и привел их в приговоре в обосновании вины осужденного, поскольку они последовательны и взаимосогласуются между собой, а также соответствуют фактическим обстоятельствам произошедшего, установленным судом. В совокупности с другими доказательствами, в том числе и представленными стороной защиты, показания указанных лиц получили в приговоре надлежащую оценку.

Допустимость и достоверность доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора, у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает.

Кроме того, показания свидетелей, не содержат в себе противоречий, которые бы ставили под сомнение достоверность их показаний в целом, и которые бы касались обстоятельств, существенно влияющих на доказанность вины осужденного и квалификацию его действий.

Вопреки доводам жалобы, данных свидетельствующих о заинтересованности свидетелей при даче ими показаний в отношении осужденного, или об оговоре последнего с их стороны, по делу не имеется, что было предметом рассмотрения суда и получило надлежащую оценку в приговоре.

Нельзя согласиться и с тем, что в отношении Афонькина Е.В. была организована провокация, и что на Афонькина было оказано давление со стороны сотрудников полиции при проведении ОРМ. Материалы дела данных для такого вывода не содержат.

Следственные действия, в том числе и те, на которые имеются ссылки в жалобе, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, актах, в том числе в заключениях экспертов, в результатах оперативно-розыскных мероприятий, вопреки доводам жалобы, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, получили надлежащую оценку в приговоре, порочность которых судом не установлена.

По делу отсутствуют объективные данные, которые бы давали основания полагать, что какие-либо доказательства могли быть сфальсифицированы, и что у сотрудников правоохранительных органов имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения.

Утверждение в жалобе о том, что суд неправильно оценил представленные ему доказательства, недостоверно, так как оценка доказательств дана в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 88 УПК РФ.

Высказаны данные заявления вопреки материалам дела и фактическим обстоятельствам. Как не нашедшие своего подтверждения они обоснованно отвергнуты по мотивам, приведенным в приговоре. Каких-либо противоречий, а также предположений приговор суда не содержит.

Не установлено по делу и нарушения права осужденного на защиту, а также основных принципов уголовного судопроизводства.

Судом предпринимались меры по обеспечению явки неявившихся свидетелей и с учетом выявленных обстоятельств, по ходатайству стороны, вопреки доводам жалобы, суд обоснованно исследовал в порядке ст. 281 УПК РФ показания свидетеля А.В.Т., который сообщил, что находится в командировке за пределами г. Москвы, просит огласить его показания, данные им в ходе предварительного следствия, которые он подтверждает (т.3 л.д.203).

Вместе с тем, соглашаясь с доводами жалобы об оглашении судом показаний свидетелей С. и К. в нарушение требований закона, суд апелляционной инстанции считает необходимым при описании преступного деяния исключить из числа доказательств показания свидетелей С.П.В. и К.Е.В., поскольку доводы защиты об установлении места нахождения последних, судом в нарушение требований закона не были проверены и их оглашение необоснованно было признано по причине чрезвычайных обстоятельств. Вместе с тем, исключение данных показаний из приговора не влияют на правильность осуждения Афонькина в инкриминируемом ему преступлении.

Доводы жалобы о необходимости отмены приговора, поскольку в судебном заседании не был осмотрен ряд вещественных доказательств по уголовному делу, суд апелляционной инстанции не может признать состоятельным. Эти вещественные доказательства были осмотрены в ходе предварительного следствия, о чем составлены соответствующие акт и фототаблица. Таким образом, указанное обстоятельство не привело к неполноте судебного разбирательства и не могло повлиять на правильность выводов суда.

С учетом обоснованной позиции государственного обвинителя об исключении из предъявленного обвинения указания о систематическом предоставлении помещения, как излишне вмененным, анализ данных, имеющихся в материалах дела, свидетельствует о правильности установления судом фактических обстоятельств дела и вывода суда о доказанности вины Афонькина в совершении содержания притона для потребления наркотических средств.

С учетом изложенного с доводами жалобы об отсутствии доказательств вины Афонькина Е.В. в инкриминируемом ему преступлении, предусмотренном ч.1 ст.232 УК РФ, согласиться нельзя.

Действиям осужденного дана надлежащая юридическая оценка, является верной и оснований для какой-либо иной правовой оценки содеянного, а равно для прекращения уголовного дела за отсутствием в деянии Афонькина состава преступления, как об этом ставится вопрос в жалобе, не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Совокупность доказательств, приведенных в приговоре в обоснование вины осужденного, исследована в судебном заседании с достаточной объективностью, на основе состязательности сторон.

При рассмотрении дела, как это следует из протокола судебного заседания, полностью соблюдена процедура судопроизводства, общие условия судебного разбирательства и принципы уголовного судопроизводства, а также права осужденного.

Все заявленные в судебном заседании ходатайства, в том числе и те на которые имеются ссылки в жалобе, рассмотрены, по ним приняты мотивированные решения, с которыми нет оснований не согласиться.

Психическое состояние здоровья Афонькина Е.В. проверено надлежащим образом и с учетом выводов судебно-психиатрической экспертизы судом обоснованно установлено, что преступление осужденный совершил во вменяемом состоянии.

Наказание осужденному Афонькину Е.В. назначено в виде лишения свободы с учетом характера и степени общественной опасности совершенного деяния, данных о его личности, всех обстоятельств дела и соразмерно содеянному, в связи с чем оснований считать его несправедливым, суд апелляционной инстанции не находит.

Вывод о виде и размере наказания мотивирован судом совокупностью конкретных обстоятельств дела, в том числе его состоянием здоровья, наличием положительных характеристик, малолетних детей, что признано судом обстоятельством, смягчающим наказание.

Предметом рассмотрения суда первой инстанции был также вопрос о возможности назначения Афонькину Е.В. наказания с применением ст. 64 УК РФ, который обоснованно не усмотрел основания для ее применения, с чем суд апелляционной инстанции соглашается.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с доводами представления о несправедливости приговора в части назначенного Афонькину наказания с применением положений ст. 73 УК РФ, отмечает, что Афонькин Е.В. ранее судим за умышленное тяжкое преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств, в период испытательного срока на путь исправления не встал, должных выводов для себя не сделал, совершил преступление средней тяжести, также связанное с незаконным оборотом наркотических средств, вновь продолжил употребление наркотических средств, что установлено протоколом медицинского освидетельствования от 22 мая 2014г., содержал притон в квартире, где также проживает его малолетний ребенок.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из приговора при назначении наказания указание о применении в отношении Афонькина Е.В. положений ст. 73 УК РФ, поскольку исправление последнего и предупреждение совершения им новых преступлений возможно только в условиях изоляции от общества, также в соответствии с ч.4 ст.74 УК РФ отменить Афонькину условное осуждение по приговору Бабушкинского районного уда г. Москвы от 02 сентября 2013г., и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию по ч.1 ст.232 УК РФ частично присоединить неотбытую часть наказания, назначенного по приговору Бабушкинского районного суда г. Москвы от 02 сентября 2013г.

Достаточных данных для применения закона о менее тяжком преступлении, а равно для изменения категории преступления на менее тяжкую, в рассматриваемом деле не имеется.

С учетом обстоятельств совершения преступления и данных о личности виновного, в соответствии с требованиями п. "а" ч.1 ст. 58 УК РФ Афонькин Е.В. подлежит отбыванию наказания в исправительной колонии общего режима, а также в целях исполнения решения суда, суд апелляционной инстанции считает необходимым меру пресечения Афонькину Е.В. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменить, взять Афонькина Е.В. под стражу в зале суда, и зачесть в срок отбытия наказания время содержания его под стражей по приговору Бабушкинского районного суда г. Москвы от 02 сентября 2013г.

В остальной части приговор суда отвечает требованиям статьи 297 УПК РФ и является законным и обоснованным, иных оснований для отмены или изменения приговора по доводам жалобы суд апелляционной инстанции не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389-13, 389-15, 389-20, 389-26, 389-28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

Приговор Тимирязевского районного суда г. Москвы от 29 апреля 2015 года в отношении Афонькина Евгения Вячеславовича изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на показания свидетелей С.П.В. (т.1 л.д.184-190) и К.Е.В. (т.1 л.д.192-196), как на доказательства,

исключить из настоящего приговора указания о применении в отношении Афонькина Е.В. положений ст. 73 УК РФ.

На основании ч.4 ст.74 УК РФ Афонькину Евгению Вячеславовичу отменить условное осуждение по приговору Бабушкинского районного суда г. Москвы от 02 сентября 2013г.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию по ч.1 ст.232 УК РФ в виде 2 лет лишения свободы частично присоединить неотбытую часть наказания, назначенного по приговору Бабушкинского районного суда г. Москвы от 02 сентября 2013г. и по совокупности приговоров назначить Афонькину Евгению Вячеславовичу окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Меру пресечения в отношении Афонькина Евгения Вячеславовича в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменить.

Взять Афонькина Евгения Вячеславовича под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания исчислять с 06 июля 2015г., зачесть в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 11 июля 2013г. по 12 июля 2013г.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление заместителя прокурора - удовлетворить, совместную апелляционную жалобу осужденного Афонькина Е.В. и адвоката Галкина В.Ю. - удовлетворить частично.

Председательствующий: