Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского областного суда от 01 июля 2015 г. по делу N 33-14345/2015

Судебная коллегия по гражданским делам Московского областного суда в составе:

Председательствующего Сидорова П.А.,

судей Мизюлина Е.В., Шишкина И.В.,

при секретаре Родиной Т.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 1 июля 2015 года апелляционную жалобу Бегунковой Елены Валерьевны на решение Красногорского городского суда Московской области от 02 февраля 2015 года

по делу по иску Бегунковой Елены Валерьевны к Муниципальному дошкольному образовательному учреждению "Детский сад N12" о восстановлении на работе и выплате заработной платы за время вынужденного прогула,

заслушав доклад судьи Мизюлина Е.В.,

объяснения истицы и представителя ответчика,

заключение прокурора Аноховой А.К., просившей решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения,

УСТАНОВИЛА:

Бегункова Е.В. обратилась в суд с иском к Муниципальному дошкольному образовательному учреждению "Детский сад N12" о восстановлении на работе и выплате заработной платы за время вынужденного прогула.

Свои требования мотивировала тем, что работала в МДОУ "Детский сад N12" в должности воспитателя с 12.07.2013 года на основании трудового договора. Приказом N64 -К от 13.11.2014 года уволена с 13.11.2014 года на основании п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ - неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если она имеет дисциплинарное взыскание.

Истица считает, что она не совершала проступков, являющихся основанием для расторжения трудового договора по данному основанию, в связи с чем, приказ об увольнении считается незаконным и подлежит отмене.

Представитель ответчика иск не признал.

Решением суда от 02.02.2015 года в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда в апелляционной жалобе истица просила его отменить, указав, что дисциплинарных взысканий в отношении неё не выносилось. Кроме того, она была уволена в период нахождения на листке нетрудоспособности 13.11.2014 года.

В силу ст. 327.1 ГПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает дело в пределах доводов, изложенных в апелляционных жалобе, представлении и возражениях относительно жалобы, представления.

Суд апелляционной инстанции в интересах законности вправе проверить решение суда первой инстанции в полном объеме.

С учетом указанной нормы закона, суд апелляционной инстанции в данном случае считает возможным проверить законность решения суда в полном объеме.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, судебная коллегия находит решение суда подлежащим отмене, как постановленное с нарушением норм материального и процессуального права.

Основания для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке предусмотрены ст. 330 ГПК РФ.

В соответствии со ст. 195 ГПК РФ решение суда должно быть законным и обоснованным.

Решение суда является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (часть 1 статьи 1, часть 3 статьи 1 ГПК РФ). Решение является обоснованным тогда, когда имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости, или обстоятельствами, не нуждающимися в доказывании (статьи 55, 59-61, 67 ГПК РФ), а также тогда, когда оно содержит исчерпывающие выводы суда, вытекающие из установленных фактов.

В соответствии с п.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 23 от 19 декабря 2003 года "О судебном решении" решение является обоснованным тогда, когда имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости, а также тогда, когда оно содержит исчерпывающие выводы суда, вытекающие из установленных фактов.

Настоящее решение суда первой инстанции указанным требованиям закона не соответствует.

Согласно п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N2 от 17.03.2004 года "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" при рассмотрении дел о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

В силу статьи 46 (часть 1) Конституции РФ, гарантирующей каждому судебную защиту его прав и свобод, и корреспондирующих ей положений международно-правовых актов, в частности статьи 8 Всеобщей декларации прав человека, статьи 6 (пункт 1) Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также статьи 14 (пункт 1) Международного пакта о гражданских и политических правах, государство обязано обеспечить осуществление права на судебную защиту, которая должна быть справедливой, компетентной, полной и эффективной.

В этих целях работодателю необходимо представить доказательства, свидетельствующие не только о том, что работник совершил дисциплинарный проступок, но и о том, что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка и обстоятельства, при которых он был совершен (часть пятая статьи 192 ТК РФ), а также предшествующее поведение работника, его отношение к труду.

Судом установлено, что истица на основании трудового договора от 12.07.2013 года принята на работу в МДОУ "Детский сад N12" на должность воспитателя.

Приказом от 14.05.2014 года N17-А к истице применено дисциплинарное взыскание в виде выговора за превышение должностных обязанностей и нарушение инструкций по охране жизни и здоровья детей. Данный приказ истицей не оспаривался.

Приказом от 07.10.2014 года N35-А к истице применено дисциплинарное взыскание в виде выговора за нарушение инструкций по охране жизни и здоровья детей. Данный приказ истицей не оспаривался.

Приказом от 13.11.2014 года N38-А к истице применено дисциплинарное взыскание в виде выговора за нарушение инструкций по охране жизни и здоровья детей. Данный приказ истицей не оспаривался.

Приказом от 13.11.2014 года N64-к к истице применено дисциплинарное взыскание в виде увольнения, в приказе указано, что основанием прекращения по данному основанию послужили наличие три имеющихся вышеуказанных приказа о применении дисциплинарных взысканий в виде выговоров.

Согласно Обзору законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 2007 года суд, разрешая спор, согласно ч. 3 ст. 196 ГПК РФ, исходит из заявленных истцом требований.

Поэтому если работник, уволенный по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, не оспаривает наложенные на него до вынесения приказа об увольнении дисциплинарные взыскания (например, оспаривает лишь отсутствие повода для увольнения, нарушение порядка увольнения), то суд не проверяет законность и обоснованность их наложения.

Если же истец оспаривает все наложенные на него до вынесения приказа об увольнении дисциплинарные взыскания либо некоторые из них, то суд при проверке доводов истца проверяет законность и обоснованность наложения всех дисциплинарных взысканий.

Истица оспаривает только приказ от 13.11.2014 года N64-к об увольнении.

Основанием для вынесения приказа от 13.11.2014 года N64-к об увольнении послужили наличие три имеющихся вышеуказанных приказа о применении дисциплинарных взысканий в виде выговоров.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что наличие имеющихся у истицы трех приказов о применении дисциплинарных взысканий в виде выговоров являются основанием для применения дисциплинарного взыскания в виде увольнения.

Судебная коллегия не соглашается с данным выводом суда, исходя из следующего.

Согласно ч. 5 ст. 193 ТК РФ за каждый дисциплинарный проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание.

В силу п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

При разрешении споров лиц уволенных по пункту 5 части первой статьи 81 ТК РФ, за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено.

За каждый дисциплинарный проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание. При этом каждый случай ненадлежащего исполнения обязанностей является самостоятельным и индивидуальным.

Закон не допускает создание работодателем искусственных условий для увольнения работника по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ путем дробления по существу одного дисциплинарного проступка на составные части.

Какого-либо нарушения дисциплины истицей при увольнении 13.11.2014 года по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, за неоднократное неисполнение работником трудовых обязанностей при наличии у неё дисциплинарного взыскания, не вменялось, поскольку 13.11.2014 года истица была уже привлечена к дисциплинарной ответственности в виде выговора за нарушение инструкций по охране жизни и здоровья детей на основании приказа N38-А.

Другого дисциплинарного проступка 13.11.2014 года истица не совершала, по существу истица дважды была привлечена к дисциплинарной ответственности за одно и то же нарушение дисциплины, что противоречит положениям ч. 5 ст. 193 ТК РФ. Установленная законом процедура привлечения к ответственности работодателем не соблюдалась.

На основании изложенного, вывод суда о законности действий ответчика по привлечению истицы к дисциплинарной ответственности в виде увольнения по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание) является неправомерным.

Таким образом, приказ N64-к от 13.11.2014 года о наложении дисциплинарного взыскания в виде увольнения истицы является незаконным.

В связи с чем, судебная коллегия считает возможным восстановить на работе Бегункову Елену Валерьевну в Муниципальное дошкольное образовательное учреждение "Детский сад N12" в должности воспитателя с 14.11.2014 года, поскольку последним рабочим днем истицы являлось 13.11.2014 года.

Доводы истицы о том, что она была уволена в период нахождения на листке нетрудоспособности, по мнению судебной коллегии являются не состоятельными, по следующим основаниям.

Действительно, истицей представлен листок нетрудоспособности, согласно которого он был открыт с 13.11.2014 года по 21.11.2014 года.

В суде апелляционной инстанции 17.06.2015 года истица пояснила, что работала полную утреннюю смену, в больницу обратилась во второй половине рабочего дня.

Таким образом, истице был открыт листок нетрудоспособности после рабочей смены, в связи с чем, оснований полагать, что она была уволена в период нахождения на листке нетрудоспособности, не имеется.

Поскольку судебная коллегия восстановила истицу на работе, то в её пользу с ответчика подлежит взысканию заработная плата за время вынужденного прогула с 14.11.2014 года по дату восстановления на работе 01.07.2015 года.

Пунктом 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 года N2 предусмотрено, что средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном статьей 139 ТК РФ. Поскольку Кодекс (статья 139) установил единый порядок исчисления средней заработной платы для всех случаев определения ее размера, в таком же порядке следует определять средний заработок при взыскании денежных сумм за время вынужденного прогула, вызванного задержкой выдачи уволенному работнику трудовой книжки (статья 234 ТК РФ), при вынужденном прогуле в связи с неправильной формулировкой причины увольнения (часть восьмая статьи 394 ТК РФ), при задержке исполнения решения суда о восстановлении на работе (статья 396 ТК РФ). При этом необходимо иметь в виду, что особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного статьей 139 Кодекса, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (часть седьмая статьи 139 ТК РФ).

В силу ст. 139 Трудового кодекса РФ для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного настоящей статьей, определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Согласно п. 9 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 года N922, средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате. Средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

Ответчиком представлена справка о заработной плате истицы за период с ноября 2013 года по октябрь 2014 года, из которой следует, что размер фактически начисленной ей заработной платы за 12 полных календарных месяцев, предшествующих дате увольнения составила 207 285 рублей 10 копеек, отработано дней 153, среднедневной заработок составил 1354 рублей 80 копеек, что подтверждается представленными табелями учета рабочего времени, списком перечисляемой в банк заработной платы.

Истица в суде апелляционной инстанции расчет размере заработной платы не оспаривала.

Согласно трудового договора режим работы истицы установлен по пятидневной рабочей недели с выходными днями суббота и воскресенье.

В связи с чем, вынужденный прогул истицы с 14.11.2014 года по 01.07.2015 года составил 150 рабочих дней * 1354 рубля 80 копеек - среднедневной заработок = 203220 рублей.

С учетом изложенного, суд взыскивает с ответчика в пользу истца средний заработок за время вынужденного прогула за период с 14.11.2014 года по 01.07.2015 года в размере 203220 рублей.

Руководствуясь ст.328 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Красногорского городского суда Московской области от 02 февраля 2015 года отменить.

Постановить по делу новое решение.

Восстановить с 14 ноября 2014 года на работе Бегункову Елену Валерьевну в должности воспитателя в Муниципальное дошкольное образовательное учреждение "Детский сад N12".

Взыскать с Муниципального дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N12" в пользу Бегунковой Елены Валерьевны заработную плату за время вынужденного прогула с 14.11.2014 года по 01.07.2015 года размере 203220 рублей.

Апелляционную жалобу Бегунковой Елены Валерьевны удовлетворить.

Председательствующий

Судьи