Решение Верховного Суда Республики Башкортостан от 16 августа 2012 г. по делу N 12-263/2012

Судья Верховного Суда Республики Башкортостан Кайгулова З.Ф.,

при секретаре Абдуллине Р.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу защитника ООО "Профимаркет" Саетгареева И.Р. на постановление судьи Стерлитамакского городского суда Республики Башкортостан от 25 июня 2012 года, которым:

ООО "Профимаркет" привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ, назначено наказание в виде административного штрафа в размере ... рублей с конфискацией игрового оборудования в виде двенадцати развлекательных комплексов модели " ... ",

УСТАНОВИЛА:

постановлением оперативного уполномоченного отдела экономической безопасности и противодействия коррупции Управления МВД России по городу Стерлитамак Шаталина С.Л. от ... года по результатам проверки по факту соблюдения законодательства, регламентирующего деятельность по организации и проведению азартных игр в отношении ООО "Профимаркет" возбуждено производство административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.14.1.1. КоАП РФ. Дело передано для рассмотрения в Стерлитамакский городской суд Республики Башкортостан.

Судьей вынесено вышеуказанное постановление.

Защитником ООО "Профимаркет" Саетгареевым И.Р. на данное постановление судьи подана жалоба, в которой он просит постановление отменить, производство по делу прекратить. В обосновании жалобы указано, что по делу истек 3-хмесячный срок давности привлечения к административной ответственности (с ... года).

В судебном заседании защитник ООО "Профимаркет" Саетгареев И.Р.поддержал жалобу, пояснив, что срок давности привлечения к административной ответственности истек, судом не рассмотрены его ходатайства, конфискованное оборудование ООО "Профимаркет" не принадлежит.

Должностное лицо, составившее протокол об административном правонарушении, Шаталин С.Л. просил в удовлетворении жалобы отказать, пояснил, что срок давности по данной категории дел составляет 1 год. Игровое оборудование изъято в соответствии с требованиями УПК РФ в рамках проверки сообщения о преступлении. После отказа в возбуждении уголовного дела возбуждено дело об административном правонарушении.

Законный представитель ООО "Профимаркет" К.., в судебное заседание не явился, извещен телеграммами по юридическому адресу ООО "Профимаркет" и домашнему адресу. Телеграммы адресату не вручены с указанием об отсутствии учреждения по указанному адресу и отсутствии адресата дома. Учитывая, что ООО "Профимаркет" извещено по юридическому и фактическому адресу, указанному в Уставе Общества, то в силу разъяснений Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (п.6) привлекаемое к административной ответственности лицо следует считать надлежаще извещенным о времени и месте рассмотрения жалобы.

При таких обстоятельствах и с учетом мнения лиц, участвующих в деле, считаю возможным рассмотреть дело в отсутствие законного представителя ООО "Профимаркет" Кузина И.А.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы и возражений, выслушав защитника Саетгареева И.Р., должностное лицо Шаталина С.Л., нахожу постановление судьи подлежащим изменению в части назначенного наказания.

Часть 1 статьи 14.1.1 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за организацию и (или) проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны либо с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи.

Как следует из материалов дела, ... года в ходе оперативно-розыскных мероприятий оперативными уполномоченными МРО УЭБ и ПК МВД по РБ (с дислокацией в городе Стерлитамак) и отдела ЭБ и ПК Управления МВД России по городу Стерлитамаку в развлекательном центре " ... ", принадлежащем ООО "Профимаркет" (ИНН N ... , КПП N ... , ОГРН N ... ), расположенном по адресу: ... , п ... , 28 "А", была проведена проверочная закупка азартной игры на игровом аппарате, предоставленном консультантом клуба Б. В ходе проведения проверочной закупки Б. приняла от контрольного покупателя денежные средства в сумме ... рублей и произвела зачисление указанной суммы на баланс игрового аппарата.

В ходе осмотра места происшествия в данном игровом клубе было обнаружено и изъято 12 игровых аппаратов.

Проведенной проверкой установлено, что деятельность в данном игровом клубе осуществляет ООО "Профимаркет" (ИНН N ... , КПП N ... , ОГРН N ... ), зарегистрированное по адресу: ... учредителем и генеральным директором которого является К..

В соответствии с ч.1 ст.49 ГК РФ отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

В соответствии с ч.3 ст. 49 ГК РФ право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Согласно ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 года N128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" утвержден перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии. В их числе деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) является лицензируемой.

Статьей 5 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" от 29.12.2006 года N 244-ФЗ установлены ограничения осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее Закон от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании данной деятельности.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством по средствам используемой программы для ЭВМ и без участия организатора азартной игры или его работников.

Статьей 3 названного Закона установлено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ).

В статье 13 этого же Закона указано, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона N 244-ФЗ).

Игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край и Ростовская область (данные игорные зоны включают в себя часть территории каждого из указанных субъектов РФ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. N451).

В соответствии со ст.1 Закона Республики Башкортостан "О запрете на территории Республики Башкортостан деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов" от 28.06.2007 года N 437-3 на территории Республики Башкортостан деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов запрещена с 01 января 2008 года.

Таким образом, организация и (или) проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны либо с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи образует состав административного правонарушения предусмотренного ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ.

Судьей верно установлено, что в нарушение вышеуказанных требований закона ООО "Профимаркет" осуществляет на территории Республики Башкортостан, в ... " деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов под видом сдачи электронного оборудования в аренду для игры без специального разрешения (лицензии).

Используемое оборудование имеет центр (блок) управления с заложенной программой, определяющей результат игры на нем случайным образом по средствам используемой программы для ЭВМ и без участия работников игрового клуба. Игроком выбирается вариант и количество розыгрышных очков, нажатием клавиши запускается программа, на мониторе отображается вращение элементов (символов). Если после остановки комбинации символов по диагонали, вертикали или горизонтали содержат в себе призовую комбинацию, программа сообщает об этом игроку индикацией или надписями на мониторе. В случае выпадения выигрыша, претенденту предлагается дополнительная попытка, в которой он может увеличить свой приз или потерять его. Кроме того, при выпадении трех и более символов "бонусная игра" игроку предоставляется безвозмездный бонус с возможностью получения дополнительного приза.

Следовательно, игрок использует оборудование при помощи специальной компьютерной программы, контролируя свои призовые очки. При этом материальный выигрыш при использовании данного оборудования определяется случайным образом, без участия организатора игры или работника заведения. Посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы.

Таким образом, правила и принцип игры полностью соответствуют определениям азартной игры, выигрыша и игрового автомата, приведенным в ст. 4 Закона от 29.12.2006 г. N 244. При этом понятие игрового автомата, содержащееся в указанном Законе, не содержит требования о наличии в игровом автомате устройств для приема и выдачи денежных знаков или их заменителей. Основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результат игры в нем.

Следовательно, игровое оборудование без устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом, использование которых запрещено на территории Республики Башкортостан.

Доказательств наличия специального разрешения (лицензии), предусмотренной ст. 17 ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", ООО "Профимаркет" не представило.

Таким образом, ООО "Профимаркет" осуществлял деятельность по проведению игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов без специального разрешения в вышеуказанном помещении, открытом вне игровой зоны, в нарушение Закона N 244-ФЗ, которым определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Факт совершения ООО "Профимаркет" правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ, виновность юридического лица подтверждены совокупностью доказательств, которые были оценены в соответствии с требованиями статьи 26.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, достоверность и допустимость которых сомнений не вызывает, а именно: рапортом оперативного уполномоченного Шаталина С.Л. (л.д.6), постановлением о проведении проверочной закупки от ... года (л.д.8), протоколом осмотра денег от ... года (л.д.11), протоколом передачи денег от ... года (л.д.12), протоколом проверочной закупки от ... года (л.д.14), протоколом осмотра места происшествия (л.д. 15-17), определением о возбуждении дела об административном правонарушении от ... года (л.д.45-46), протоколом об административном правонарушении от ... года (л.д.68).

При таких обстоятельствах, вывод судьи о наличии события и состава правонарушения, о виновности ООО "Профимаркет" в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.1.1 КоАП РФ, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, не согласиться с ним оснований не усматриваю. Действия ООО "Профимаркет квалифицированы правильно.

Основное административное наказание ООО "Профимаркет" назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 3.1, 4.1 КоАП РФ, с учетом всех обстоятельств дела, характера совершенного правонарушения. Назначенное наказание в виде штрафа соответствует требованиям ст. 4.1. КоАП РФ.

Вместе с тем, назначение ООО "Профимаркет" дополнительного наказания в виде конфискации электронного оборудования считаю необоснованным.

Частью 1 статьи 3.7 КоАП РФ предусмотрена конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения. Конфискация назначается судьей.

Однако, при рассмотрении дела об административном правонарушении, предусматривающем возможность применения наказания в виде конфискации имущества, являющегося орудием совершения либо предметом административного правонарушения, необходимо иметь в виду положения, изложенные в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25 апреля 2011 г. N 6-П "По делу о проверке конституционности ч. 1 ст. 3.7 и ч. 2 ст. 8.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "СтройКомплект". Из них следует, что в случаях, когда субъектом такого административного правонарушения является не собственник, а лицо, владеющее орудием совершения или предметом административного правонарушения на ином законном основании (например, договора аренды), применение конфискации возможно лишь в случае установления на законодательном уровне механизма обеспечения гарантий участия собственника данного имущества в производстве по делу об административном правонарушении и при условии, что будет доказан факт передачи имущества лицу, совершившему административное правонарушение, в целях осуществления противоправной деятельности.

Подобный механизм в настоящее время законодателем не установлен.

Анализ приведенных выше положений позволяет прийти к выводу о том, что возможность назначения административного наказания в виде конфискации орудия совершения или предмета административного правонарушения находится в прямой зависимости от оснований, на которых лицо, совершившее административное правонарушение, владело данным имуществом.

Как следует из материалов дела, развлекательное игровое оборудование марки ... в количестве 12 единиц передано по договору аренды от ... года и акту передачи от ... года от арендодателя ООО " ... " арендатору ООО "Профимаркет" на правах аренды (л.д.49-52). Доказательств передачи оборудования арендодателем арендатору для осуществления противоправной деятельности суду не представлено.

Принадлежность игрового оборудования ООО " ... " подтверждается сертификатами соответствия аппаратно-программного комплекса "Развлекательный комплекс " ... " от ... года (л.д. 30-72 отказного материала УВД ... , КУСП N ... от ... года)

При таких обстоятельствах конфискация электронного оборудования, не принадлежащего на праве собственности лицу, привлекаемому к административной ответственности - ООО "Профимаркет", не является законной.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении может быть вынесено решение об изменении постановления, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

Постановление судьи в части назначения дополнительного наказания подлежит изменению.

Иные доводы подателя жалобы являются несостоятельными, основанными на ошибочном толковании норм материального права, направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств. Оснований к отмене обжалуемого решения по изложенным в жалобе доводам не усматриваю.

Довод защитника о пропуске срока давности привлечения к административной ответственности считаю несостоятельным, поскольку своими действиями ООО "Профимаркет" нарушило антимонопольное законодательство. В силу ч.1 ст. 4.5. КоАП РФ срок давности за такое правонарушение равен одному году со дня его совершения.

Так, согласно ст. 4 ФЗ от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" недобросовестная конкуренция - любы действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причини или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам.

ООО "Профимаркет" осуществлял свою деятельность вопреки действующим в области организации и проведения азартных игр без установленных действующим законодательством ограничений, его действия были направлены на получении преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими свою деятельность в указанной области с соблюдением установленных требований и ограничений, что могло причинить убытки добросовестным субъектам в области игорной деятельности.

Правонарушение совершено ООО "Профимаркет" 13 февраля 2012 года, постановление по делу об административном правонарушении в его отношении принято судом 25 июня 2012 года. Таким образом, годичный срок давности привлечения к административной ответственности не истек.

Довод заявителя о том, что административное расследование по данному делу не проводилось, вследствие этого дело должен был рассматривать мировой судья, является необоснованным. Ходатайству защитника о передаче дела на рассмотрение мировому судье судом дана оценка в обжалуемом постановлении, данный довод обоснованно признан несостоятельным.

Согласно ч. 1 ст. 28.7 КоАП РФ в случаях, если после выявления административного правонарушения в области антимонопольного законодательства осуществляется экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование. В соответствии с ч. 1 ст. 23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, производство по которым осуществляется в форме административного расследования, рассматриваются судьями районных судов. Производство по данному делу осуществлялось в форме административного расследования, что вытекает из определения должностного лица УМВД России по ... РБ от ... года и фактически выполненных процессуальных действий - истребовании и приобщении к материалам дела договора аренды оборудования, свидетельства о государственной регистрации юридического лица (ООО "Профимаркет"), Устава ООО "Профимаркет" (л.д.45-65).

Не влечет удовлетворение жалобы довод заявителя о том, что при рассмотрении дела об административном правонарушении судом не рассмотрено его ходатайство о вызове для допроса в качестве свидетелей А., Е., И., Б., Е., Б., К., С., Е., Х., объяснения которых были получены в рамках проведения проверки по сообщению о преступлении, зарегистрированному в КУСП за N ... от ... года, по факту организации и проведения азартных игр в игровом клубе, принадлежащем ООО "Профимаркет".

Из материалов дела усматривается, что судом первой инстанции были предприняты надлежащие меры по вызову свидетелей, однако обеспечить явку не представилось возможным, а потому дело было рассмотрено по имеющимся доказательствам, что не повлияло на всесторонность и объективность его рассмотрения. Необходимость допроса указанных свидетелей, объяснения которых имеются в материалах дела и не влияющие на выводы суда первой инстанции, защитником не мотивирована.

Доводы жалобы в этой части несостоятельны и направлены на переоценку правильных выводов суда первой инстанции.

Нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного постановления, по делу не имеется. Дело рассмотрено с участием защитника ООО "Профимаркет" Саетгареева И.Р., должностного лица, составившего протокол Шаталина С.Л.

На основании изложенного, руководствуясь п.1 ч.1 ст.30.7 КоАП РФ,

РЕШИЛА:

Постановление судьи Стерлитамакского городского суда Республики Башкортостан от 25 июня 2012 года в отношении ООО "Профимаркет" по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.14.1.1 КоАП РФ, изменить, исключить из постановления указание на применение дополнительного наказания в виде конфискации игрового оборудования в виде двенадцати развлекательных комплексов модели " ... ".

В остальном постановление суда оставить без изменения, жалобу защитника ООО "Профимаркет" Саетгареева И.Р. - без удовлетворения.

Решение вступает в законную силу немедленно после вынесения, его правомочны пересматривать Председатель Верховного Суда Республики Башкортостан или его заместители.

Судья Верховного Суда

Республики Башкортостан З.Ф. Кайгулова

Справка: судья Нугманова Э.Ф.