Апелляционное определение Московского городского суда от 04 июня 2015 г. N 10-5953/15

Судья Журавлева Е.Л. Дело N 10-10788/15

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

город Москва 4 июня 2015 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего - судьи Селиной М.Е.,

судей: Короткова А.Г., Тарджуманян И.Б.,

при секретаре - Неревяткиной О.Ю.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. М - Богдашкиной А.А.,

представителей потерпевшего Бобышевой В.А., Зиминой О.В.,

осужденного - Гурикова Д.И.,

защитников-адвокатов: Рачкаускас А.Е., представившей удостоверение N 6100 и ордер N 100861 от 14 мая 2015 года, Шеиной Е.А., представившей удостоверение N 13998 и ордер N 19 от 14 мая 2015 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании, уголовное дело по апелляционным жалобам и дополнениям к ним защитника - адвоката Дербышева В.М., осужденного Гурикова Д.И. на приговор Перовского районного суда г. М от 4 июня 2014 года, которым

ГУРИКОВ Д. И., _________________., ранее не судимый,

осужден по ч.4 ст.159 УК РФ (в ред. Федерального закона от 7.03.2011г. N 26-ФЗ) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, со штрафом 500 000 (пятьсот тысяч) рублей в доход государства, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании ч.3 ст.47 УК РФ Гуриков Д.И. лишен права занимать должности, связанные с административно-хозяйственными организационно-распорядительными функциями в государственных учреждениях сроком на 2 (два) года.

Мера пресечения Гурикову Д.И. до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу. Гуриков Д.И. взят под стражу в зале суда, срок отбытия наказания исчислен с 4 июня 2014 года.

Заслушав доклад судьи Короткова А.Г., выступления защитников Рачкаускас А.Е., Шеиной Е.А., осужденного Гурикова Д.И., поддержавших апелляционные жалобы, представителей потерпевшего Б.В.А., З.О.В., прокурора Богдашкиной А.А., возражавших против удовлетворения апелляционных жалоб, судебная коллегия,

установила:

Приговором Перовского районного суда г. М от 4 июня 2014 года, Гуриков Д.И. и Жуков В.Л. признаны виновными в том, что используя свое служебное положение, действуя группой лиц по предварительному сговору, совершили мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, завысив стоимость работ по испытанию электроустановок в жилых домах, то есть работ необходимых для составления технических паспортов о состоянии электрооборудования в жилых домах для подготовки их к зиме, на общую сумму __ руб. _ коп. В период с ______ года в г. М. фактически получили денежные средства на сумму __ руб. _. коп., чем причинили государству в лице префектуры .................. г. М ущерб на сумму _.. руб. _.коп.

Апелляционным определением Московского городского суда от 23 сентября 2014 года Приговор Перовского районного суда г. М от 4 июня 2014 года в отношении Гурикова Д.И. изменен, его действия переквалифицированы с ч.4 ст.159 УК РФ на п. "б" ч.2 ст.285.1 УК РФ, и назначено наказание в виде лишения свободы на 3 года.

Этот же приговор в отношении Жукова В.Л., осужденного по ч.4 ст.159 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.03.2011г. N 26-ФЗ), отменен, уголовное дело прекращено за отсутствием состава преступления, на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Постановлением Президиума Московского городского суда от 3 апреля 2015 года Апелляционное определение Московского городского суда от 23 сентября 2014 года отменено в отношение Гурикова Д.И., уголовное дело направлено на новое апелляционное рассмотрение.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат Дербышев В.М., в интересах Гурикова Д.И., указал, что с приговором не согласен, так как Гуриков Д.И. преступление не совершал. Назначенное Гурикову Д.И. наказание является несправедливым, поскольку не учтены данные о его личности, семейном положении, состоянии здоровья.

В апелляционной жалобе осужденный Гуриков Д.И. указывает, что не согласен с приговором, так как преступление не совершал. Считает назначенное наказание несправедливым, поскольку суд не учел его состояние здоровья, состояние здоровья членов семьи, наличие на иждивении несовершеннолетних детей, в связи с чем, просит приговор отменить.

В дополнении к жалобе осужденный Гуриков Д.И. указал, что свою вину в совершении преступления признал, в связи с чем, просил назначить наказание с применением ст.73 УК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции защитники адвокаты Рачкаускас А.Е., Шеина Е.А., просили в отношении Гурикова Д.И. приговор отменить и прекратить дело за отсутствием состава преступления, Гуриков Д.И. поддержал доводы, изложенные в апелляционных жалобах.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Никифорова Л.А. указывает, что доводы апелляционных жалоб защитника и осужденного несостоятельны и не подлежат удовлетворению, так как вина Гурикова Д.И. подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами, из которых следует, что сумма стоимости работ завышена в несколько раз, неправомерно применены расценки. Лица, подписывающие договоры по своему должностному положению не могли не знать установленные действующим законодательством нормативы на производство такого рода работ. Действиями осуждённого Префектуре ВАО г. М причинен значительный материальный ущерб. Просит приговор в отношении Гурикова Д.И. оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения, поскольку приговор является законным и обоснованным, а назначенное наказание справедливым.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав выступления участников судебного заседания, судебная коллегия находит приговор суда первой инстанции в части осуждения Гурикова Д.И. подлежащим изменению, по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются, в том числе, несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; неправильное применение уголовного закона.

Как установлено судом первой инстанции в приговоре, преступная деятельность Гурикова Д.И. выразилась в следующем. Сотрудники ООО "ЭлитСтрой" не позднее ___ года разработали тридцать восемь договоров, технические задания и локальные сметы, согласно которым подрядчиком должны были быть выполнены работы по испытаниям электроустановок в жилых домах с применением расценок ТСН 5.10-8-1 (Территориальные сметные нормативы) к стоимости каждого договора, используемых при строительстве или капитальном ремонте жилых домов, на общую сумму ___. руб. _.. коп. Документы переданы в ГУП ДЕЗ района _____. г. М и их не позднее ___ года Гуриков Д.И. подписал. А в период с ________.. года, Гуриков Д.И. подписал акты о приеме выполненных работ, а также справки о стоимости выполненных работ по каждому из договоров, свидетельствующие о приемке выполненных работ по испытанию действующих электроустановок в жилых домах, удостоверив факт их выполнения в полном объеме.

В период с _____.. года были изготовлены и подписаны счета по каждому из договоров на общую сумму ______. руб. _. коп., а Гуриков Д.И. в указанный период времени поставил на счетах свою резолюцию и передал часть счетов по договорам в бухгалтерию ГУП ДЕЗ района ______ г. М. для их оплаты. На основании платежных поручений с расчетного счета Государственного унитарного предприятия на расчетный счет ООО "______" были перечислены денежные средства в сумме ____ руб. _. коп.

В связи с невыплатой всей суммы по договорам, ООО "_____" обратилось в Арбитражный суд г. М с иском о взыскании задолженности. Согласно решению суда от _____. года с ГУП ДЕЗ района ______ г. М в пользу истца была взыскана задолженность по договорам в размере __ руб. _. коп., а также неустойка и судебные расходы. В период с __.года, на основании указанного решения Арбитражного суда, с расчетного счета ГУП ДЕЗ района __ г. М.на расчетный счет ООО "_______.." были переведены денежные средства в размере 4 967 921 руб. 51 коп.

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что Гуриков Д.И., применив к цене договоров расценки ТСН 5.10-8-1, завысил стоимость работ по испытанию электроустановок в жилых домах, на общую сумму _. руб. _.коп., и в период с _______.. года в г. М. фактически получил денежные средства на сумму 11 569 379 руб. 28 коп., чем причинил государству в лице префектуры .................. г. М ущерб на сумму ____. руб. ____.. коп.

В качестве доказательств, подтверждающих вину Гурикова Д.И. в совершении инкриминируемого деяния, суд в приговоре привел показания:

- А. В.М., представлявшего интересы потерпевшего - Префектуры __ г. М., а также интересы ГУП ДЕЗ района "______" г. Москвы, из которых следует, что были списаны со счета Предприятия в пользу ООО "_.." денежные средства. В ходе рассмотрения иска указанного общества в Арбитражном суде г. М было установлено несоответствие подходов оценки объемов работ в технических заданиях и актах - объемам работ в технических отчетах, выявлены, как незначительные, так и существенные несоответствия данных представленных в отчетах. Имело место превышение цены фактической стоимости работ, с применением неверной расценки территориальных сметных норм. По своему должностному положению Гуриков Д.И. не мог не знать действующие нормативы на такие работы;

- свидетелей Б., Р. и С., в период с апреля _____.. года занимавших должность директора ГУП ДЕЗ района "_____." г. М., из показаний которых следует, что они осведомлены о заключении в _.. году договоров между Предприятием и ООО "__.." на проведение испытаний электроустановок в жилых домах, при этом сообщили, что цена договоров была значительно завышена, договоры в установленном порядке не были согласованы с Управой района и Департаментом имущества г. М.;

-свидетелей К., Е., С., сотрудников ГУП ДЕЗ района "_______, которые сообщили о порядке составления договоров на проведение испытаний электроустановок в жилых домах, расчете стоимости по расценкам ТСН, их согласовании различными отделами Предприятия. При этом Е. и С. сообщили о неполном комплекте документов, представленном Гуриковым для оплаты по договорам с ООО "_____.", отсутствием визы соответствующих отделов.

-заключение экспертов ОАО "______", содержащее выводы о порядке испытаний действующих электроустановок и пуско-наладочных работ электроустановок в жилых домах; несоответствии комплекса работ, указанных в актах приемки по договорам с шифром ТСН 5.10-8-1, перечню работ технического задания; о существовании прямых расценок на выполнение работ, указанных в технических заданиях; о завышении стоимости работ на сумму ___. руб. _ коп., в результате неправильного применения расценок ТСН на выполненные работы и фактической стоимости проведённых работ, составляющей _. руб____ коп.

-заключение экспертов Центра судебных и негосударственных экспертиз "_..", полученное в рамках рассмотрения дела в Арбитражном суде г. Москвы, согласно которому ООО "___" выполнялись работы по проведению приемно-сдаточных измерений (испытаний) с указанием конкретного перечня работ. При этом эксперты пришли к выводу, что объем работ по испытанию электроустановок представленных в Технических отчетах, а также документы, представленные в Технических отчетах, в целом соответствует требованиям ГОСТ (приводятся номера); выявлено не соответствие подходов оценки объемов работ в технических заданиях и актах, объемам работ в Технических отчетах; качество технических отчетов низкое, были выявлены как незначительные, так и существенные несоответствия данных представленных в отчетах и протоколах, фактическому состоянию электроустановок на момент обследования;

-решение Арбитражного суда г. М от ____.. года, вступившему в законную силу ____.. года, согласно которому суд пришел к выводу о надлежащем исполнении ООО "____." своих обязательств по договорам подряда (номера приводятся) и о наличии задолженности ГУП ДЕЗ "______" г. М перед ООО "____." по указанным договорам в размере ___ руб. _. коп.

-протокол осмотра договоров, заключенных ____ года между ГУП ДЕЗ "____." г. М и ООО "___.", в ходе которого была установлена цена каждого договора и должностные лица, подписавшие договоры; Указанные договоры приведены в приговоре в качестве вещественных доказательств;

- копию реестров об оплате указанных договоров, имеющих визу Гурикова Д.И.;

Кроме того, в качестве доказательств, подтверждающих служебное положение Гурикова Д.И., суд в приговоре привел копию Устава ГУП ДЕЗ "____." г. М., копию трудового договора Гурикова, копии распоряжений о назначении Гурикова на должность директора ГУП ДЕЗ "_______." г. М.

Оценивая перечисленные доказательства по правилам, изложенным в ст.88 УПК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу об их относимости, допустимости и достоверности.

Суд апелляционной инстанции соглашается с допустимостью собранных по делу доказательств. Существенных нарушений требований УПК РФ при их получении допущено не было. Уголовное дело было рассмотрено судом с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Вопреки утверждениям стороны защиты, выводы экспертов, содержащиеся в заключениях, получены в соответствии с требованиями УПК РФ, не противоречат исследованным судом первой инстанции доказательствам, научно обоснованы и аргументированы. Оснований подвергать сомнению выводы экспертов судебная коллегия не находит.

Судебное заседание проведено с соблюдением состязательности и равноправия сторон, обстоятельства дела были установлены в ходе судебного заседания, на основании непосредственно исследованных судом доказательств.

Вместе с тем, судебная коллегия не соглашается с выводами суда первой инстанции о виновности Гурикова Д.И. в совершении инкриминируемого ему деяния.

Согласно ч.4 ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Анализ материалов дела показывает, что положенные в основу обвинительного приговора исследованные доказательства как каждое в отдельности, так и в своей совокупности не свидетельствуют о виновности Гурикова Д.И. в совершении им преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ.

Под хищением в статьях УК РФ понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

С субъективной стороны мошенничество предполагает наличие у виновного прямого умысла на завладение чужим имуществом.

Судебная коллегия находит, что установленные судом фактические обстоятельства инкриминируемого Гурикову Д.И. деяния не свидетельствуют о его корыстной цели и намерении похитить денежные средства или противоправно обратить их в свою пользу или в пользу других лиц, а также выполнении объективной стороны мошенничества, поскольку такие выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Факт заключения договоров между ГУП ДЕЗ района "___.." г. М и ООО "_____", с указанием в них расценок с завышенными территориальными сметными нормативами, при отсутствии объективных доказательств, не может свидетельствовать о наличии у Гурикова Д.И. корыстной цели и преступном завладении денежными средствами путем обмана или злоупотребления доверием, о хищении денежных средств в свою пользу или в пользу других лиц.

То обстоятельство, что при заключении договоров были нарушены требования ст. 23 Закона "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" и договоры были заключены без согласия собственника имущества унитарного предприятия, неправильно применены расценки ТСН на выполненные работы и завышена их стоимость, также не свидетельствует о наличии в действиях Гурикова Д.И. состава преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, а является причинением ущерба собственнику путем обмана и злоупотребления доверием.

Приведенные в приговоре доказательства, как в отдельности, так и в совокупности, не подтверждают факт наличия у Гурикова Д.И. корыстной заинтересованности и хищении денежных средств путем обмана и злоупотребления доверием. Допрошенные по делу свидетели о таких обстоятельствах не сообщали, отсутствуют такие сведения и в материалах настоящего уголовного дела.

По мнению судебной коллегии, судом первой инстанции не приведены доказательства, с достоверностью подтверждающие совершение Гуриковым Д.И. преступного деяния, предусмотренного ст.159 УК РФ. Не установлены таковые и судебной коллегией.

Вместе с тем, совокупность исследованных доказательств, по мнению судебной коллегии, позволяет сделать вывод о совершении Гуриковым Д.И. своих действий путем причинения имущественного ущерба собственнику путем обмана и злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, и указанные действия причинили особо-крупный ущерб.

В то же время, по мнению судебной коллегии, суд правильно установил, что Гуриков Д.И., в силу занимаемой должности, был наделен организационно-распорядительными полномочиями, осуществлял руководство текущей деятельностью ГУП ДЕЗ района "_____..", распоряжался финансовыми и материальными ресурсами Предприятия и в силу трудового договора должен был организовать высокоэффективную работу Предприятия, рациональное использование средств, предоставляемых предприятию, в том числе, и из бюджета г. М., обладать информацией о расценках на производство работ по испытанию действующих электроустановок в жилых домах.

Установленные судом фактические обстоятельства дела указывают на то, что действия Гурикова Д.И. подпадают под диспозицию ст.165 УК РФ и подлежат квалификации по п. "б" ч.2 ст.165 УК РФ, как причинение имущественного ущерба собственнику путем обмана и злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, причинившее особо крупный ущерб.

Признавая причиненный ущерб особо крупным, судебная коллегия, руководствовалась примечанием к ст.158 УК РФ, согласно которому особо крупным размером признается сумма средств, превышающая один миллион рублей.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия осужденного Гурикова Д.И. с ч.4 ст.159 УК РФ (в ред. Федерального закона от 7.03.2011г. N 26-ФЗ) на п. "б" ч.2 ст.165 УК РФ.

Судом первой инстанции правильно установлено, что Гуриков Д.И., занимая должность директора ГУП ДЕЗ "_____" г. М с ______.. года, подписав документы с ______. года, перечислил с расчетного счета государственного унитарного предприятия на расчетный счет ООО "_.." денежные средства в сумме _. руб. _ коп.

Сумма причиненного ущерба, по мнению судебной коллегии, подлежит снижению.

Фактическая стоимость проведённых работ для ГУП ДЕЗ "______" г. М составила _. руб. _. коп.

Субъективная сторона преступления, предусмотренного ч.2 ст.165 УК РФ характеризуется виной в виде прямого умысла, и преступление окончено с момента наступления последствий в виде особо крупного имущественного ущерба.

Гуриков Д.И., занимая должность директора ГУП ДЕЗ "______." г. М с ________.. года, совершил указанные действия, перечислив денежные средства в сумме ___. рублей _ копеек ООО "____.", причинив собственнику предприятия реальный ущерб, указанное преступление было окончено.

По мнению судебной коллегии, Гуриков Д.И. совершил преступление, причинил особо крупный ущерб собственнику предприятия на сумму _ рублей _.. копеек, завысив стоимость работ по испытанию электроустановок в жилых домах, путем обмана и злоупотребления доверием, при отсутствии признаков хищения.

Денежные средства, которые были взысканы с ГУП по решению Арбитражного суда, и часть из них была перечислена ООО "_____", через несколько лет, уже после того, как Гуриков Д.И. уволился из ГУП ДЕЗ "____" г. Москвы. Оспаривание указанных сделок и решения суда возможно в установленном законом порядке.

Доводы стороны защиты о том, что префектура .................. г. М является ненадлежащим представителем потерпевшего, судебная коллегия находит неубедительными, поскольку ущерб был причинен г.М. собственнику Государственного унитарного предприятия города М. Дирекции единого заказчика района "_____.".

Разрешая вопрос о назначении Гурикову Д.И. наказания по ч.2 ст.165 УК РФ, судебная коллегия принимает во внимание характер и степень общественной опасности преступления, его личность, состояние здоровья, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Гуриков Д.И. ранее не судим, впервые привлекается к уголовной ответственности, по месту жительства и работы характеризуется положительно, страдает тяжелым заболеванием, имеет на иждивении малолетних детей и супругу, страдающую тяжелым заболеванием.

Указанные обстоятельства судебная коллегия, руководствуясь п. "г" ч.1 и ч.2 ст.61 УК РФ, полагает возможным признать в качестве смягчающих его наказание.

В то же время, принимая во внимание характер совершенного Гуриковым Д.И. преступления, степень общественной опасности, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости назначения Гурикову Д.И. наказания в виде лишения свободы, и не находит оснований для применения положений ст.73 УК РФ, поскольку исправление Гурикова Д.И. возможно только в условиях изоляции от общества.

Учитывая фактические обстоятельства совершенного Гуриковым Д.И. деяния, степень его общественной опасности, суд приходит к выводу, что оснований к изменению категории преступлений в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ не имеется.

Вид исправительного учреждения судебная коллегия назначает в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии общего режима, учитывая фактические обстоятельства совершенного Гуриковым Д.И. деяния, степень его общественной опасности, размер причиненного ущерба.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Перовского районного суда г. М от 4 июня 2014 года в отношении Гурикова Д. И. изменить: переквалифицировать его действия с ч.4 ст.159 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.03.2011г. N 26-ФЗ) на п. "б" ч.2 ст.165 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима, исчислив срок наказания с 4 июня 2014 года.

На основании п.5 постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 24 апреля 2015 года N 6576-6 ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной Войне 1941-1945 годов" освободить осужденного Гурикова Д.И. от наказания.

Меру пресечения в виде заключения под стражу Гурикову Д.И. - отменить, осужденного Гурикова Д.И. из-под стражи освободить.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и защитника - удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи