Апелляционное определение Московского городского суда от 15 июля 2015 г. N 10-7542/15

Судья Гапушина И.Ю. Дело N 10-7542/2015

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 15 июля 2015 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Колесниковой И.Ю. ,

судей Шаровой О.В., Манеркиной Ю.Н.,

при секретаре Будигине Д.В.,

с участием прокурора отдела прокуратуры г. Москвы Якушовой А.Н.,

осужденного Битюцкого А.В.,

защитника - адвоката Беляевой О.А., представившей служебное удостоверение N 8696 и ордер N 210711 от 08.04.2015 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании от 15 июля 2015 года апелляционные жалобы осужденного Битюцкого А.В. на приговор Савеловского районного суда города Москвы от 27 марта 2015 года, которым

Битюцкий, ранее не судимый,

- осужден по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении Битюцкому А.В. изменена на заключение под стражу, Битюцкий А.В. взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с 27 марта 2015 года, с зачетом срока содержания его под стражей 21 и 22 сентября 2014 года.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Шаровой О.В., выступления адвоката Беляевой О.А. и осужденного Битюцкого А.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Якушовой А.Н., полагавшей необходимым оставить приговор суда без изменения, апелляционные жалобы осужденного - без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Битюцкий А.В. признан виновным в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.

Преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

Битюцкий А.В. при не установленных следствием обстоятельствах, но не позднее 14 часов 30 минут 20 сентября 2014 года, в целях последующего сбыта, незаконно приобрел вещества растительного происхождения, расфасованные в шестнадцати пакетах, общей массой 17, 9 г. которые содержат в своем составе наркотическое средство - производное Хинолин-8-ил-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксилата. После он, действуя в продолжение своего преступного намерения, с целью последующего сбыта наркотического средства, незаконно хранил и перевозил указанное наркотическое средство на автомашине марки "****" г.р.н. ******** до того момента, когда был задержан сотрудниками полиции примерно в 14 час. 30 мин. 20 сентября 2014 года по адресу: *******, и наркотическое средство у него обнаружено и изъято в ходе осмотра автомашины в 22 часа 15 минут этого же дня по адресу: ******* В связи с задержанием Битюцкий А.В. довести до конца свой преступный умысел на незаконный сбыт наркотического средства не смог, по не зависящим от него обстоятельствам.

Вину в инкриминируемом преступлении Битюцкий А.В. не признал, пояснив, что умысла на приготовление к сбыту наркотического средства у него не было. Приобрел наркотические вещества растительного происхождения, расфасованные в 16 пакетах и общей массой 17,9 грамм с целью личного употребления.

В апелляционных жалобах (основной и дополнительной) осужденный Битюцкий А.В. выражает несогласие с приговором суда, считая его несправедливым и суровым. Считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, поскольку суд неправильно квалифицировал действия по ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228-1 УК РФ, считает, что его действия надлежит квалифицировать по ч.2 ст. 228 УК РФ. Полагает, что доказательства, указанные в приговоре суда, не подтверждают его вину в инкриминируемом ему деянии; оперативная информация о распространении наркотических средств не подтверждена материалами уголовного дела и противоречит правовой позиции Европейского Суда о том, что любая предварительная информация, касающаяся существующего намерения совершить преступление, должна быть проверяема. Полагает, что свидетели по уголовному делу - сотрудники полиции, являются заинтересованными лицами и поэтому показания данных лиц не могут использоваться в качестве доказательств. Автор жалоб высказывает критическое отношение к показаниям свидетеля Петросяна Г.М., данными при проведении предварительного следствия и исследованные судом, относительно обстоятельств передачи Битюцким А.В. конверта с содержимым наркотическим средством; заявляет о том, что данная информация органами следствия не была проверена. Полагает, что при проведении допроса свидетеля Петросяна Г.М. нарушены положения ст.189 УПК РФ. Обращает внимание, что осужденный является лицом наркозависимым, в связи с чем отсутствуют доказательства, подтверждающие его намерение сбыть весь объем изъятого наркотического вещества. Полагает, что представленные по уголовному делу доказательства, подтверждают наличие в его действиях состава преступления по ч.2 ст. 228 УК РФ. Обращает внимание на данные о своей личности, а именно: наличие на иждивении матери - пенсионерки, ребенка 2004 года рождения, тети - инвалида детства, положительные характеристики. Считает, что судом не в полной мере учтены данные о его личности и не применены положения ч.2 ст. 66 УК РФ при назначении наказания, ему необоснованно назначено максимально возможное наказание. Полагает, что судом необоснованно не учтено наличие у него на иждивении родственника, а также состояние здоровья его матери, которая перенесла инсульт, о чем было сообщено при проведении судебного следствия. Заявляет о том, что наличие вышеуказанных обстоятельств могло быть признано судом первой инстанции как исключительное, что давало основание для применения положений ст. 64 УК РФ. Просит приговор суда изменить, снизить назначенное наказание, применив положения ст. ст. 64, 73 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Каретникова Е.И. выражает мнение о том, что приговор суда является законным, обоснованным и справедливым. Наказание назначено с учетом общественной опасности и характера содеянного, с учетом данных о личности подсудимого, смягчающих обстоятельств, является соразмерным содеянному и данным о личности. Приговор является законным и обоснованным, просит оставить приговор без изменения.

В суде апелляционной инстанции адвокат Беляева О.А. дополнила доводы жалобы, заявив о необоснованном оглашении показаний свидетеля Петросяна Г.М. в суде первой инстанции, а также об отсутствии данных о сбыте Битюцким А.В. наркотического вещества, подтверждении указанных обстоятельств результатами проведением оперативно - розыскных мероприятий. Заявила о заинтересованности свидетеля Петросяна Г.М., которым при проведении очной ставки между Битюцким А.В. и Петросяном Г.М. были изменены показания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб (основной и дополнительной) и возражений, выслушав доводы сторон, а так же исследовав документы по характеристике личности Битюцкого А.В., представленные в суд апелляционной инстанции, исследовав и огласив по ходатайству стороны защиты, при отсутствии возражений сторон и после принятия мер по обеспечению явки в судебное заседание показания свидетеля Петросяна Г.М., судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор суда первой инстанции является законным, обоснованными и справедливым.

Вина Битюцкого А.В. в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере установлена и подтверждена:

показаниями свидетеля Шебанова А.И. (инспектора ОМВД России по району Беговой г. Москвы), исследованными судом в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ о том, что 20 сентября 2014 года, примерно в 14 час. 30 мин, совместно с инспектором службы ОВ ППСМ ОМВД России по району Беговой г. Москвы Рязановым О.А. и полицейским-водителем Трушковым Р.Ю., патрулируя территорию у ГКБ им. С.П. Боткина, по адресу: ******, обратили внимание на автомашину "***", белого цвета, регион 46, т.к. имелась оперативная информация, что неизвестные лица занимаются распространением наркотических средств, с использованием указанной автомашины. Одним из лиц, находившихся в машине, оказался Битюцкий А.В., который подходил под описание лица, занимающегося сбытом наркотических средств, Битюцкий А.В. и другое лицо, находящееся с ним автомашине были препровождены в отдел полиции;

- показаниями свидетеля Петросяна Г.М., оглашенными судом первой инстанции в порядке п. 3 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, а также в суде апелляционной инстанции, с согласия сторон и после принятия всех мер для обеспечения явки указанного свидетеля в судебное заседание об обстоятельствах приобретения наркотического вещества. Из показаний которого следует о том, что в конце августа 2014 на 2-ом Боткинском проезде в г. Москве он приобрел наркотическое средство "спайс", при приобретении которого продавцом наркотика было предложено по вопросу приобретения наркотических веществ связываться по номеру телефона *****. После, 02 сентября 2014 года или 03 сентября 2014 года он по этому номеру телефона договорился о приобретении "спайса", приобрел его по тому же адресу, ему передавал наркотик, находящийся в конверте белого цвета в запечатанном состоянии, Битюцкий А.В. Денежные средства за этот наркотик ранее были перечислены свидетелем на электронный кошелек, номер которого у него не сохранился.

- показаниями свидетеля Бердина В.В., оглашенными в судебном заседании в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ, подтвердивший свое участие в качестве понятого при досмотре автомашины, находящейся под управлением Битюцкого А.В., с обнаружением и изъятием из салона автомобиля, в том числе прозрачного полиэтиленового пакета с находящимися в нем прозрачными полиэтиленовыми пакетами в количестве 16 штук, в которых находилось вещество растительного происхождения;

- материалами уголовного дела: протоколом осмотра места происшествия - автомашины "***", г.р.н. *****рус, под управлением Битюцкого А.В., проведенного в 22 час. 15 мин. 20 сентября 2014 года, согласно которому в ходе осмотра под чехлом, на водительском сидении, обнаружен прозрачный полиэтиленовый пакет, в котором находились шестнадцать прозрачных полиэтиленовых пакетиков с веществом растительного происхождения в каждом (том 1 л.д. 6-10);

- справкой об исследовании N **** от 21 сентября 2014 года ЭКЦ ГУ МВД России по г. Москве, согласно которой вещество растительного происхождения общей массой 4.5 г из пяти пакетов (всего шестнадцать пакетов с веществами растительного происхождения), изъятое в автомашине содержит в своем составе наркотическое средство-производное - Хинолин-8-ил-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксилата, внесенный в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсов (Список I);

-заключением эксперта N 12/6977 от 20 октября 2014 года о том, что вещества растительного происхождения общей массой 13,4 г из шестнадцати пакетов, изъятых при осмотре автомашины содержат в своем составе наркотическое средство - производное Хинолин-8-ил-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксилата, включенное в Список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров (том 1 л.д. 188-190),

-иными доказательствами, содержание которых подробно приведено в приговоре.

Все доказательства, положенные в основу приговора, непосредственно исследованы судом первой инстанции.

Суд привел мотивы, по которым принял за основу перечисленные в приговоре в обоснование виновности осужденного доказательства в качестве достоверных и допустимых, а также критически оценил показания Битюцкого А.В., отрицавшего свою вину в совершении вышеуказанного преступления.

Признавая достоверность сведений, сообщенных вышеуказанными свидетелями, суд правильно исходил из того, что их допросы проводились с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, а показания, положенные судом в основу приговора, согласовывались с совокупностью других доказательств по делу. Причин для оговора свидетелями Байгушевым А.В., Шебановым А.И.,Бердиным В.В., Петросяном Г.М. равно как и каких-либо данных, указывающих на их заинтересованность при даче показаний в отношении осужденного Битюцкого А.В., не установлено.

Данные, свидетельствующие о наличии у сотрудников полиции и понятых необходимости для искусственного создания доказательств обвинения в отношении осужденного, равно как и существенных противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих эти показания под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы суда о виновности Битюцкого А.В. не установлено, не находит таковых и судебная коллегия.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами защиты о необоснованном оглашении показаний свидетеля Петросяна Г.М. в суде первой инстанции, поскольку суд предпринял меры, направленные на обеспечение его явки для допроса в качестве свидетеля. Следует отметить, что, несмотря на предпринятые все действия для обеспечения явки указанного свидетеля и в суд апелляционной инстанции, его явка не была обеспечена.

Вопреки мнению защиты осужденного, оснований для признания недопустимыми и недостоверными показаний свидетеля Петросяна Г.М., которые оглашены в судебном заседании с соблюдением требований ст. 281 УПК РФ и согласуются с другими доказательствами, представленными стороной обвинения, у суда также не имелось, поскольку нарушений требований ст. ст. 187 - 190 УПК РФ при допросе свидетеля не установлено.

Изменение показаний данным свидетелем при проведении очной ставки с Битюцким А.В. не являются существенными и не влекут оснований для иной квалификации действий осужденного.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционных жалоб осужденного о неполном изучении судом первой инстанции заключения комиссии экспертов по результатам проведения амбулаторной судебно - психиатрической экспертизы, поскольку как следует из протокола судебного заседания от 19 марта 2015 года, указанное письменное доказательство в полном объеме было исследовано судом и соответственно принималось во внимание.

Проверка всех доказательств, в том числе представленных стороной защиты, произведена судом путем сопоставления с другими имеющимися в деле доказательствами, как того и требуют положения ст. 87 УПК РФ.

Судебная коллегия находит приведенные судом первой инстанции в приговоре мотивы оценки доказательств убедительными. Данная судом оценка доказательств не противоречит материалам дела и оснований для признания ее неправильной не имеется. Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, по делу отсутствуют.

Выводы суда о доказанности вины осужденного в совершении вышеуказанного преступления носят непротиворечивый и достоверный характер, основаны на анализе и оценке совокупности достаточных доказательств, исследованных в судебном заседании, и соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Проанализировав все собранные по делу доказательства, суд привел в приговоре основания, по которым отверг доводы осужденного, аналогичные приведенным в апелляционных жалобах, в том числе об отсутствии умысла на сбыт наркотического средства, о наличии у него указанной массы наркотического вещества.

Мнение осужденного и защиты о незаконности предъявления обвинения по ч. 1 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ при том, что уголовное дело возбуждалось по другой статье и в отсутствии данных о причастности Битюцкого А.В. к совершению аналогичных преступлений, нельзя признать состоятельным, поскольку в соответствии с положениями ст. 175 УПК РФ следователь вправе изменить квалификацию преступления, данную при возбуждении дела, если обвинение выдвинуто по событиям (фактам), тождественным с точки зрения своего фактического содержания тем, по которым возбуждалось данное уголовное дело.

Суд принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела. Судебное разбирательство по настоящему делу проведено в соответствии с требованиями ст. 15 УПК РФ, процессуальных норм, перечисленных в главе 37 УПК РФ. Сторонам обвинения и защиты были созданы необходимые и равные условия для исполнения ими их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, оценив имеющиеся противоречия, проверив все версии в защиту осужденного и правильно отвергнув их, суд пришел к обоснованному выводу о достаточности доказательств для разрешения дела, признав осужденного виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства, в крупном размере, то есть по ч. 1 ст. 30, ч. п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ.

Вопреки доводам жалоб, об умысле Битюцкого А.В. на сбыт наркотического вещества свидетельствуют количество приобретенного наркотического вещества, его расфасовка и хранение в салоне автомобиля, что в совокупности с вышеприведенными доказательствами подтверждает совершение Битюцким А.В. приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.

Судом дана надлежащая оценка характеру действий осужденного, направленности умысла и наличию квалифицирующего признака "в крупном размере", не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется. Оснований для иной квалификации действий осужденного, по мнению судебной коллегии, не имеется.

Соглашаясь с выводом суда о доказанности вины осужденного, правильности квалификации его действий, судебная коллегия считает и назначенное ему наказание соразмерным характеру и степени общественной опасности содеянного и данным о личности осужденного.

При разрешении данного вопроса суд исходил из общих начал назначения наказания, указанных в ст. ст. 6, 7, 43, 60 УК РФ, и в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, наличие смягчающих наказание обстоятельств, в том числе и тех, на которые имеется ссылка в апелляционных жалобах, а также отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Вывод о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы надлежаще мотивирован.

Признание судом иных данных о личности осужденного в качестве смягчающими наказание обстоятельств в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ является правом суда, а не обязанностью.

В суде апелляционной инстанции по ходатайству осужденного приобщены и исследованы документы по характеристике его личности, а именно: справка об инвалидности тети осужденного - Обоянчевой Л.А., являющейся инвалидом детства; справка от 08.04.2015 N131 о совместном проживании его, мамы и Обоянчевой Л.А; выписка из похозяйственней книги от 08.04.2015 о ведении совместного хозяйства; выписка из медицинской карты матери Битюцкой В.А. от 08.04.2015 года, подтверждающей наличие у неё хронических заболеваний; характеристика из ООО ЧОП "Виват".

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание указанные документы по характеристике личности Битюцкого А.В., однако, с учетом изложенного, не находит оснований для снижения назначенного судом наказания.

Суд назначил Битюцкому А.В. наказание с учетом требований ч. 2 ст. 66 УК РФ, не установив каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершения преступления, которые существенно бы уменьшали степень общественной опасности содеянного виновным, не усмотрев, таким образом, оснований для применения положений ст. 64 УК РФ и, как не усматривает их и судебная коллегия.

Каких-либо отдельных смягчающих обстоятельств или совокупности таких обстоятельств, которые существенно уменьшали бы общественную опасность совершенного преступления и позволяли бы применить к осужденному положения ст. 64 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Вид исправительного учреждения для отбывания Битюцкому А.В. назначенного наказания также правильно определен судом в соответствии с требованиями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Нарушений каких-либо норм уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на постановление законного и обоснованного приговора либо влекущих безусловную отмену или изменение приговора, в том числе при предъявлении Битюцкому А.В. обвинения по ч. 1 ст. 30, ч. п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ, органами предварительного следствия и судом первой инстанции при рассмотрении дела по существу, допущено не было. Дело расследовано и рассмотрено объективно и в соответствии с законом.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционных жалоб осужденного по изложенным в них доводам, судебная коллегия не находит.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389-13, 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Савеловского районного суда г. Москвы от 27 марта 2015 года в отношении Битюцкого - оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: