Апелляционное определение Псковского областного суда от 12 августа 2015 г. по делу N 22-547/2015

Псковского областного суда в составе:

председательствующего Бобровой Л.И.,

судей Шабалиной Е.И., Петровой Т.И.,

при секретаре судебного заседания Никандровой М.А.,

с участием прокуроров Комисаровой А.А., Ахрамовича А.Н.,

осужденного Оганесяна С.В.,

защитника Шавровой Г.П.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Оганесяна С.В. и его защитника - адвоката Комарова В.Н. на приговор Псковского городского суда Псковской области от 6 мая 2015 года, которым

Оганесян С.В. "данные изъяты", ранее не судимый,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, к 10 годам лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Оганесяна С.В. в виде заключения под стражу сохранена до вступления приговора в законную силу, срок наказания исчислен с 6 мая 2015 года, зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 10 октября 2014 года до 5 мая 2015 года включительно.

Вопрос о вещественных доказательствах разрешен в соответствии с требованиями ст. 81 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Шабалиной Е.И., выступление осужденного Оганесяна С.В. и его защитника - адвоката Шаврову Г.П., поддержавших доводы, изложенные в апелляционных жалобах, мнение прокуроров Ахрамовича А.Н. и Комисаровой А.А., указавших на отсутствие оснований для отмены либо изменения приговора, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором Псковского городского суда от 6 мая 2015 года Оганесян С.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - каннабис (марихуаны) в крупном размере общей массой 1096,403 грамма.

В ходе судебного разбирательства в незаконном хранении наркотических средств Оганесян С.В. виновным признал себя полностью, отрицая совершение им действий связанных со сбытом каннабиса (марихуаны).

В поданной в защиту Оганесяна С.В. апелляционной жалобе адвокат Комаров В.Н. указывает на то, что в ходе предварительного и судебного следствия выяснение обстоятельств совершенного его подзащитным преступления носило обвинительный уклон, поскольку изложенные им и осужденным доводы надлежащим образом проверены не были, по делу не выяснен ряд существенных обстоятельств, что повлекло неверную квалификацию содеянного; просит квалифицировать действия Оганесяна С.В. по ч. 2 ст. 228 УК РФ и, с учетом наличия смягчающим его ответственность обстоятельств, назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Оганесян С.В. просит приговор суда изменить, переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ и снизить срок назначенного наказания, ссылаясь на то, что приобретение и хранение обнаруженного у него наркотического средства обусловлено его наркозависимостью, а не целью сбыта; помимо Ш. иные лица, которые свидетельствовали бы о фактах сбыта им наркотического средства, не установлены; предъявленное ему обвинение и приговор суда не содержат указания на то, что незаконное приобретение в срок до (дд.мм.гг.) марихуаны массой 1096,403 грамма и хранение этого объема наркотического средства до указанной даты осуществлено с целью сбыта; ссылки суда на хранение им всей массы приобретенного им наркотического средства с целью сбыта лишь после обращения к нему Ш. с просьбой о продаже одного стакана марихуаны (дд.мм.гг.), необоснованны, поскольку, как следует из приговора, он сбыл данному лицу 0,34 и 0,23 грамма наркотического средства; объективных доказательств того, что обнаруженная у Ш. марихуана была приобретена у него, материалы дела не содержат, а показания данного свидетеля в этой части противоречивы.

Кроме того, осужденный просит с учетом частичного признания им своей вины, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих ответственность обстоятельств, того, что ранее к уголовной ответственности он не привлекался, был трудоустроен, страдает хроническими заболеваниями, имеет несовершеннолетнего ребенка, назначить ему более мягкое наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалоб, суд апелляционной инстанции находит состоявшееся судебное решение подлежащим изменению в соответствии со ст. 389.15 УПК РФ, то есть в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Как указано в приговоре, в срок до (дд.мм.гг.) при неустановленных следствием обстоятельствах Оганесян С.В. незаконно приобрел и хранил наркотическое средство каннабис (марихуана) общей массой не менее 1096,403 гр., что образует крупный размер.

В период с (дд.мм.гг.) по (дд.мм.гг.) к Оганесяну С.В. посредством сотовой связи с просьбой о продаже наркотического средства каннабис (марихуана) обратился Ш., которому Оганесян С.В. возле "****" незаконно сбыл не менее 0,34 гр данного наркотического средства.

Оставшуюся часть наркотического средства каннабис (марихуана) общей массой не менее 1096,063 гр Оганесян С.В. продолжал незаконно хранить.

В период с (дд.мм.гг.) по (дд.мм.гг.) около "данные изъяты" Оганесян С.В. вновь, находясь возле "****" незаконно сбыл Ш. не менее 0,23 гр каннабиса (марихуаны).

(дд.мм.гг.) в результате оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" Ш. был задержан сотрудниками УФСКН России по Псковской области, и в ходе его личного досмотра было обнаружено и изъято из незаконного оборота наркотическое средство каннабис (марихуана) массой 0,34 гр и 0,23 гр.

Оставшуюся часть наркотического средства каннабис (марихуана) общей массой не менее 1095,833 гр. Оганесян С.В. продолжал незаконно хранить для последующей реализации наркопотребителям, однако умысел, направленный на сбыт данного наркотического средства, не смог довести до конца в связи с его задержанием сотрудниками УФСКН России по Псковской области в ходе проведении ОРМ "Наблюдение".

При личном досмотре Оганесяна С.В. в период (дд.мм.гг.) были обнаружены и изъяты 0,183 грамма наркотического средства каннабис (марихуаны), предназначенного для дальнейшего сбыта.

В тот же день при проведении оперативно-розыскного мероприятия "Обследование помещений, зданий, сооружений, участка местности и транспортных средств" по месту жительства Оганесяна С.В. - "****", в период с (дд.мм.гг.). сотрудниками наркоконтроля обнаружено и изъято принадлежащее Оганесяну С.В. наркотическое средство каннабис (марихуана) общей массой 1095, 65 гр, предназначенное для дальнейшего сбыта.

Выводы суда о виновности Оганесяна С.В. в совершении указанного преступления основаны на показаниях осужденного во время его допросов в качестве подозреваемого и обвиняемого о том, что (дд.мм.гг.) к нему посредством сотовой связи обратился знакомый Ш. с просьбой о продаже стакана марихуаны на сумму 2500 рублей; он, Оганесян С.В., согласился и договорился о продаже данного вещества на следующий день; (дд.мм.гг.) во время встречи Ш. передал ему денежные средства в размере 2500 рублей, а он, в свою очередь, угостил его марихуаной, которую они вместе выкурили; после этого, пообещав Ш. принести наркотическое средство через несколько минут, он прошел к магазину, где и был задержан сотрудниками УФСКН;

показаниях свидетеля Ш., данных в ходе судебного заседания и на предварительном следствии, а также в ходе проверки показаний на месте и во время проведения очной ставки с обвиняемым Оганесяном С.В., о том, что (дд.мм.гг.), после состоявшейся накануне между ним и Оганесяном С.В. договоренности о купле-продаже марихуаны, они встретились возле общежития, где проживал последний, затем проследовали на кладбище, на территории которого выкурили упомянутое вещество, после чего Оганесян С.В. отдал ему остатки наркотического средства и получил от него 2500 рублей как плату за стакан этого наркотика; спустя непродолжительное время он был задержан сотрудниками наркоконтроля, при его досмотре было обнаружено наркотическое средство, приобретенное (дд.мм.гг.);

показаниях свидетеля С., оперуполномоченного УФСКН России по Псковской области, об обстоятельствах проведения (дд.мм.гг.) оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" с целью проверки информации о намерении Оганесяна С.В. совершить частичный сбыт наркотического средства своему знакомому Ш.;

аналогичных показаниях свидетеля В.., эксперта ЭКО УФСКН России по Псковской области;

показаниях свидетелей Н. и Р., принимавших участие (дд.мм.гг.) в качестве незаинтересованных лиц при проведении личных досмотров Ш. и Оганесяна С.В., а также при обследовании жилища последнего и подтвердивших обнаружение и изъятие у данных лиц и по месту жительства осужденного сухого измельченного вещества растительного происхождения;

показаниях свидетеля П. о том, что он, как и Оганесян С.В., периодически употребляет наркотическое средство марихуану, последний иногда угощал его данным веществом, которое они вместе курили, (дд.мм.гг.)- (дд.мм.гг.) осужденный также угостил его сигаретой с марихуаной;

показаниях свидетеля Ч., согласно которым в комнате, где проживал Оганесян С.В., собирались большие компании, при этом в коридоре чувствовался сладкий запах;

постановлении о проведении оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" N (****) от (дд.мм.гг.), содержащем указание о намерении Оганесяна С.В. (дд.мм.гг.) продать Ш. один стакан наркотического средства - марихуана за 2500 рублей;

справке оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" от (дд.мм.гг.), фиксирующей встречу Ш. и Оганесяна С.В., маршрут их передвижения, время нахождения на территории кладбища и возвращения, а также задержание указанных лиц;

актах личного досмотра Ш. и Оганесяна С.В., в ходе которых у каждого из них в предметах одежды было обнаружено и изъятое сухое вещество растительного происхождения;

справках об исследовании ( (****) и (****) от (дд.мм.гг.)) и заключениях судебно-химических экспертиз ( (****) и (****) от (дд.мм.гг.)), согласно которым изъятое во время личного досмотра у Ш. и находящееся в двух упаковках сухое мелкоизмельченное вещество

растительного происхождения является наркотическим средством - каннабис (марихуана) массой 0,23 грамма и 0,34 грамма;

заключении эксперта (****) от (дд.мм.гг.), согласно которому обнаруженное в одежде Оганесяна С.В. сухое на ощупь мелко измельченное вещество растительного происхождения является наркотическим средством - каннабис (марихуана) массой 0,183 грамма;

акте осмотра (обследования) жилого помещения от (дд.мм.гг.), в ходе которого в комнате (****) "****" обнаружены и изъяты части растений в сухом виде, бумажные свертки с находящимся внутри сухим на ощупь измельченным веществом растительного происхождения, пакет с аналогичным веществом и денежными средствами в размере 200 рублей, пакет с семенами и измельченным веществом растительного происхождения, белый стакан из полимерного материала;

справках об исследовании (N (****) от (дд.мм.гг.)) и заключениях судебно-химических экспертиз (N 1653, N 1654, N 1656, N 1655, N 1657, (****) от (дд.мм.гг.)), согласно которым изъятое в жилище Оганесяна С.В. сухое мелкоизмельченное вещество растительного происхождения является наркотическим средством - каннабис (марихуана);

видеозаписях личного досмотра Ш. и Оганесяна С.В., обследования жилища последнего, согласующихся с составленными по данным действиям процессуальными документами;

заключении дактилоскопических экспертиз (****) от (дд.мм.гг.) и (****) от (дд.мм.гг.) о наличии на обнаруженных и изъятых во время проведения оперативно-розыскного мероприятия по месту жительства Оганесяна С.В. трех свертках и двух пакетах следов пальцев руки последнего;

постановлении Псковского областного суда от (дд.мм.гг.) о разрешении проведения оперативно-розыскных мероприятий "прослушивание телефонных переговоров" и "снятие информации с технологических каналов связи" сроком на 180 суток;

протоколах осмотра диска CD-R N (****)), содержащего записи телефонных переговоров Оганесяна С.В. в период с (дд.мм.гг.) по (дд.мм.гг.), из которых следует, что в ходе разговора, состоявшегося между Ш. и Оганесяном С.В. (дд.мм.гг.), указанные лица договорились о приобретении-продаже "стакана" за 2500 рублей, дата покупки запланирована на (дд.мм.гг.); (дд.мм.гг.) в 12 час. 20 мин и в 19 час. 27 мин. Ш. и Оганесян С.В. договорились о встрече;

протоколе осмотра мобильного телефона марки "Samsung", изъятого у Ш., с зафиксированными телефонными звонками в адрес Оганесяна С.В. и поступившими входящими вызовами с телефона последнего;

результатах осмотра в ходе судебного заседания блокнота и записи на бумажном носителе, изъятых в жилище Оганесяна С.В., с указанием денежных сумм в размерах 300 руб., 1600 руб., 300 руб. и о наличии долга в сумме 1000 руб.;

результатах осмотра во время судебного следствия пластикового стакана, обнаруженного и изъятого по месту жительства осужденного, содержащего следы напыления вещества серого цвета.

Представленные стороной обвинения доказательства, как указано в приговоре, относятся к исследуемым событиям, являются достоверными и в совокупности достаточными для установления вины Оганесяна С.В.

Однако данный вывод суда первой инстанции не соответствует фактическим обстоятельствам, установленным в ходе судебного разбирательства.

Решение суда о виновности Оганесяна С.В. в сбыте 0,34 гр каннабиса (мариуханы), как это усматривается из приговора, основано на показаниях свидетеля Ш. о приобретении им у осужденного в период с 25 по (дд.мм.гг.) около 4 гр указанного наркотического средства, остатки которого были обнаружены и изъяты у него (дд.мм.гг.), справках об исследовании и заключениях эксперта о том, что изъятое у Ш. вещество является каннабисом (марихуаной).

При этом суд не учел, что показания свидетеля об обстоятельствах приобретения данного средства в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства содержат существенные противоречия.

Так, из оглашенного в судебном заседании протокола допроса Ш. от (дд.мм.гг.) усматривается, что один из двух свертков с марихуаной, обнаруженных при нем (дд.мм.гг.), он приобрел у Оганесяна С.В. предположительно (дд.мм.гг.) за 600 рублей /т. "данные изъяты"/.

В дальнейшем, в ходе дополнительного допроса (дд.мм.гг.), во время проведения очной ставки с Оганесяном С.В. (дд.мм.гг.), проверки показаний на месте (дд.мм.гг.), Ш. указал о приобретении у осужденного указанного выше свертка с наркотическим средством в период с (дд.мм.гг.) по (дд.мм.гг.) за 1500 рублей/т "данные изъяты"/.

В ходе судебного разбирательства Ш. пояснил, что последний раз приобретал у Оганесяна С.В. марихуану за неделю - полторы до (дд.мм.гг.) в объеме 4 грамма за 1500 рублей, деньги передал в его комнате; один из свертков, обнаруженных при нем (дд.мм.гг.), содержал остатки от выкуренной травы, а второй - возможно, был приобретен не у Оганесяна и также содержал остатки от наркотического средства после выкуривания в общей компании.

После оглашения показаний, данных на досудебной стадии производства по делу / "данные изъяты"/, Ш., ссылаясь на давность происшедших событий, подтвердил их.

Однако, данное обстоятельство свидетельствует о том, что свидетель одновременно выразил согласие с покупкой у Оганесяна С.В. каннабиса (марихуаны) массой 0,34 грамма как (дд.мм.гг.) за 600 рублей, так и с приобретением этого же объема в период с (дд.мм.гг.) по (дд.мм.гг.) за сумму 1500 рублей.

Должная оценка противоречиям в показаниях свидетеля в приговоре отсутствует.

Кроме того, из записи телефонных разговоров от (дд.мм.гг.) усматривается, что Оганесян С.В. на просьбу Ш. о продаже наркотического средства ответил отказом, иных обращении Ш. к Оганесяну С.В. с подобными просьбами в период с (дд.мм.гг.) по (дд.мм.гг.) телефонные переговоры не содержат.

Объективных свидетельств вины осужденного стороной обвинения в сбыте Оганесяном С.В. наркотического средства каннабис (марихуана) массой 0,34 гр. в указанный выше период не представлено.

Таким образом, выводы суда о виновности Оганесяна С.В. в сбыте Ш. 0,34 гр каннабиса (марихуаны) не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Помимо этого, органами предварительного следствия Оганесян С.В. обвиняется в том, что в период с (дд.мм.гг.) по (дд.мм.гг.) около 19 часов 00 минут находясь возле "****" он незаконно сбыл Ш. 0,23 гр каннабиса (марихуаны).

Не выявив доказательств совершения Оганесяном С.В. преступных действий в указанный промежуток времени и, установив, что факт сбыта осужденным наркотического средства Ш. имел место (дд.мм.гг.), суд указал в приговоре, что Оганесян С.В. сбыл данному лицу каннабис (марихуану) в период с (дд.мм.гг.) по (дд.мм.гг.).

В соответствии с ч. 3 ст. 15 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования

Согласно ч. 1 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, за пределы которого суд выйти не вправе.

Однако данное требование закона судом первой инстанции было нарушено.

Существенно изменив входящее в предмет доказывания обстоятельство -время совершения преступления, суд вышел за пределы предъявленного Оганесяну С.В. обвинения, нарушил право подсудимого на защиту, в связи с чем приговор в части обвинения Оганесяна С.В. в сбыте 0,23 гр каннабиса (марихуаны) не может быть признан законным.

Вывод суда о доказанности умысла на сбыт хранящегося у Оганесяна С.В. наркотического средства не основан на представленных доказательствах.

Исходя из объема наркотического средства (каннабиса массой 1096,063 гр), принимая во внимание наркозависимость Оганесяна С.В. от каннабиоидов, отсутствие расфасовки, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о невозможности опровергнуть доводы осужденного об отсутствии у него умысла на сбыт данного наркотического средства.

Помимо этого судебная коллегия обращает внимание на то, что, ни досудебные обвинительные акты, ни приговор суда, указывая о незаконном приобретении Оганесяном С.В. в срок до (дд.мм.гг.) наркотического средства общей массой не менее 1096,403 грамма, не содержат данных о наличии у виновного умысла на сбыт при приобретении упомянутого вещества, а также при его хранении.

В соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в частности, событие преступления (время, место, способ) и другие обстоятельства совершения преступления.

С учетом этих требований и в силу п. 1 ч. 1 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способов его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий.

В соответствии ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется только при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Из постановления о привлечении Оганесяна С.В. в качестве обвиняемого, обвинительного заключения, а также приговора следует, что в срок до (дд.мм.гг.) осужденный при неустановленных следствием обстоятельствах умышленно незаконно приобрел наркотическое средство каннабис (марихуану) общей массой, после высушивания до постоянной массы при 110 градусов Цельсия, не менее 1096,403 грамма, что образует крупный размер, и с этого момента незаконно хранил его.

Поскольку обстоятельства приобретения Оганесяном С.В. 1096,403 гр каннабиса (марихуаны) органами предварительного следствия не установлены и в обвинительных актах не указаны, данное деяние, преследуемое уголовным законом, не может вменяться осужденному.

В связи с изложенным, судебная коллегия находит доказанной вину осужденного в незаконном хранении без цели сбыта 1096,063 гр каннабиса (марихуаны), учитывая, что по месту жительства Оганесяна С.В. было обнаружено 1095,65 гр каннабиса (марихуаны), во время личного досмотра у него изъято 0,183 гр данного наркотического средства, Ш. он передал до задержания 0,23 гр упомянутого вещества.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года N 1002 данный объем наркотического средства каннабис (марихуана) составляет крупный размер.

В силу ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, не устраненные в установленном законом порядке, толкуются в пользу обвиняемого.

В связи с изложенным действия Оганесяна С.В. подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, устанавливающую ответственность за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Определяя Оганесяну С.В. наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ, суд апелляционной инстанции учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, в том числе приведенные в апелляционной жалобе, установленные судом первой инстанции смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие отягчающих ответственность Оганесяна С.В. обстоятельств, влияние наказания на исправление осужденного.

Обстоятельств, позволяющих назначить Оганесяну С.В. наказание с применением ст. 64 УК РФ, то есть ниже низшего предела, установленного законом, не имеется.

Учитывая фактические обстоятельства преступления и степень его общественной опасности, оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Учитывая данные, характеризующие Оганесяна С.В. и содеянное им, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для назначения ему дополнительных наказаний.

Оганесян С.В. ранее не судим, совершил тяжкое преступление, поэтому на основании п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ наказание должен отбывать в исправительной колонии общего режима.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.16, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Псковского городского суда Псковской области от 06 мая 2015 года в отношении Оганесяна С.В. изменить, действия Оганесяна С.В. переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде 6 (шести) лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 Уголовно - процессуального кодекса Российской Федерации, в президиум Псковского областного суда в течение одного года.

Председательствующий

Судьи

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.

.и