Апелляционное определение СК по административным делам Московского окружного военного суда от 04 июня 2015 г. по делу N 33А-1014/2015

Апелляционное определение СК по административным делам Московского окружного военного суда г. Москва от 04 июня 2015 г. по делу N 33А-1014/2015

Судебная коллегия по административным делам Московского окружного военного суда в составе:

председательствующего ФИО9,

судей: ФИО12

при секретаре ФИО7, с участием представителя заявителя ФИО4 и прокурора - военного прокурора отдела военной прокуратуры Западного военного округа советника юстиции ФИО5 рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по апелляционной жалобе заявителя на решение Тамбовского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому бывшему военнослужащему войсковой части N капитану запаса ФИО1 отказано в удовлетворении заявления о признании незаконными действий командующего войсками Западного военного округа и командира войсковой части N, связанных с досрочным увольнением с военной службы и исключением из списков личного состава части.

Заслушав доклад судьи ФИО8, объяснения представителя заявителя в обоснование апелляционной жалобы, и заключение прокурора, полагавшего необходимым решение суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

как видно из решения суда и материалов дела, ФИО1 проходил военную службу по контракту в войсковой части N и занимал воинскую должность начальник отделения связи (и радиотехнического обеспечения) - "данные изъяты" оперативной группы "адрес"

ДД.ММ.ГГГГ при проверке службой защиты государственной тайны персональных рабочих мест военнослужащих части был выявлен факт нарушения ФИО1 работы с секретными сведениями, в связи с чем приказом командира войсковой части N он был лишён допуска к государственной тайне. Данные действия командования части были оспорены ФИО1 в 80 гарнизонный военный суд, который своим решением в удовлетворении заявления ему отказал, а действия командования воинской части признал правомерными.

После проведения командованием воинской части всех необходимых мероприятий для досрочного увольнения ФИО1 с военной службы были подготовлены соответствующие документы и приказом командующего войсками Западного военного округа от ДД.ММ.ГГГГ N заявитель досрочно уволен с военной службы в связи с лишением допуска к государственной тайне и ДД.ММ.ГГГГ этого же года исключён из списков личного состава воинской части.

Полагая свои права нарушенными, так как при представлении командованием войсковой части N к досрочному увольнению с военной службы в отношении него был нарушен порядок такого представления, ФИО1 обратился в суд с заявлением, в котором просил признать незаконными приказ командующего войсками Западного военного округа от ДД.ММ.ГГГГ N (по личному составу) о досрочном увольнении его с военной службы и приказ командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N (по строевой части) об исключении его из списков личного состава воинской части. Кроме того, просил суд обязать командира войсковой части N восстановить его на военной службе и обеспечить всеми видами довольствия, а также взыскать с ответчика государственную пошлину в размере 200 рублей.

Гарнизонный военный суд в удовлетворении заявления ФИО1 отказал.

В апелляционной жалобе заявитель, не соглашаясь с решением суда, просит судебное постановление отменить и принять по делу новое решение об удовлетворении его заявления.

В обоснование жалобы ее автор указывает, что решение суда об отказе в удовлетворении заявления является незаконным и необоснованным, ввиду неправильного определения обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанности установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствия выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела, а также нарушения и неправильного применения норм материального права и норм процессуального права.

Обращает внимание, что согласно ч. 1 ст. 249 ГПК обязанности по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия нормативного правового акта, его законности, а также законности оспариваемых решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих возлагаются на орган, принявший нормативный правовой акт, органы и лиц, которые приняли оспариваемые решения или совершили оспариваемые действия (бездействие).

Отмечает, что при подаче заявления в суд он в связи с невозможностью получить доказательства самостоятельно без помощи суда просил суд истребовать из войсковой части N документы, подтверждающие законность увольнения его с военной службы, в том числе сведения о наличии или отсутствии аттестационных материалов, листа беседы, документы об обеспечении его продовольственным пайком и вещевым имуществом, однако данное поручение суда надлежащим образом исполнено не было.

Также поясняет, что в представленных в Тамбовский гарнизонный военный суд копиях аттестационных документов имеются явные противоречия. В частности, согласно копии протокола заседания аттестационной комиссии от ДД.ММ.ГГГГ N на заседании присутствовал член комиссии подполковник ФИО6, но его подпись в конце данного протокола отсутствует, а имеется подпись служащего ФИО10, который в состав аттестационной комиссии не входит.

Утверждает, что аттестационный лист на него ДД.ММ.ГГГГ года не составлялся, его с ним никто не знакомил, заседание аттестационной комиссии войсковой части N не проводилось и в нарушение п. 10 ст. 26 Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента РФ от ДД.ММ.ГГГГ N (далее - Положение) он был лишен права обжалования результатов аттестации.

Кроме того, полагает, что вывод суда о том, что для представления военнослужащего к увольнению с военной службы по иным основаниям, отличным от указанных в п. 6 ст. 51 и в подп. "в" п. 2 и подп. "а" п. 3 ст. 51 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", проведение заседания аттестационной комиссии не является обязательным, противоречит ч. 3 п. 41 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 29 мая 2014 года N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих", согласно которой если военнослужащий по своим деловым и личным качествам не соответствует требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу, его досрочное увольнение с военной службы возможно только по результатам аттестации, в том числе внеочередной.

По мнению автора жалобы, судом не дано никакой оценки представленной на него в суд служебной характеристике ДД.ММ.ГГГГ, подписанной начальником авиационной комендатуры войсковой части N "данные изъяты" ФИО11, на основании которой в ДД.ММ.ГГГГ года была проведена его аттестация и он был признан соответствующим занимаемой должности.

Автор жалобы отмечает, что суду надлежало исследовать вопрос об обеспечении его N наименованиями вещевого имущества.

Далее утверждает, что в листе беседы отсутствует запись о решении, принятом командиром по результатам беседы, беседа с ним не проводилась, а проверить подлинность его подписи по представленной в суд копии листа беседы не представляется возможным.

Полагает, что он неправомерно уволен с военной службы в связи с лишением его допуска к государственной тайне, так как в соответствии с подпунктом "г" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащий может быть уволен по указанному основанию только при невозможности назначения его на другую воинскую должность (должность), а телеграмма за подписью начальника 1 "данные изъяты" на имя "данные изъяты" N о том, что воинские должности в Вооруженных Силах РФ, не связанные с допуском к государственной тайне для его размещения, отсутствуют, датирована ДД.ММ.ГГГГ.

В заключение автор жалобы указывает, что судом неправильно применена статья 29 Положения в части продолжительности предоставленного ему отпуска.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

Согласно подп. "г" п. 4 ст. 34 Положения военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с отказом в допуске к государственной тайне или лишением указанного допуска (подп. "г" п. 2 ст. 51 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе") при отказе в допуске к государственной тайне или при лишении указанного допуска военнослужащего, занимающего воинскую должность (должность), связанную с допуском к государственной тайне, при невозможности назначения на другую воинскую должность (должность) и отсутствии других оснований для увольнения.

В соответствии с п. п. 12 и 13 ст. 34 Положения увольнение военнослужащего с военной службы по основаниям, когда его согласие на увольнение или назначение на новую воинскую должность не предусматривается, производится командованием без рапорта военнослужащего. Увольнение с военной службы по другим основаниям производится на основании рапорта военнослужащего и, если это необходимо, других документов. Увольнение с военной службы по основанию, предусмотренному п. 6 ст. 51 Закона, производится в соответствии с заключением аттестационной комиссии. Для увольнения с военной службы по основаниям, предусмотренным подп. "в" п. 2 и подп. "а" п. 3 ст. 51 Закона, может быть дано заключение аттестационной комиссии. Порядок представления военнослужащего к увольнению с военной службы и оформления соответствующих документов определяется руководителем федерального органа исполнительной власти, в котором предусмотрена военная служба.

При таких обстоятельствах, вопреки мнению автора жалобы, вывод суда первой инстанции о том, что для представления военнослужащего к увольнению с военной службы по неуказанных выше основаниям проведение заседания аттестационной комиссии не является обязательным.

Пунктом 16 ст. 34 Положения установлено, что военнослужащий, уволенный с военной службы, на день исключения из списков личного состава воинской части должен быть полностью обеспечен установленным денежным довольствием, продовольственным и вещевым обеспечением. До проведения с военнослужащим всех необходимых расчётов он из списков личного состава воинской части без его согласия не исключается.

Согласно материалам дела приказом командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N ФИО1 прекращён допуск к сведениям, составляющим государственную тайну, обоснованность которого подтверждено вступившим в законную силу решением 80 гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Из тех же материалов дела усматривается, что при проведении мероприятий, предшествующих представлению к увольнению с военной службы, ФИО1 отказался от прохождения военно-врачебной комиссии и был согласен с произведённым расчётом его выслуги лет. Кроме того, ДД.ММ.ГГГГ с ФИО1 была проведена беседа, по результатам которой он был не согласен с увольнением с военной службы и просил найти возможность отменить приказ командира части о лишении его допуска к государственной тайне.

Кроме того, материалы дела содержат сведения о том, что ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 отказался от подписи на аттестационном листе, присутствовал ДД.ММ.ГГГГ на заседании аттестационной комиссии войсковой части N и отказался от ознакомления с результатом проведённой аттестации, не доверять которым у суда первой инстанции оснований не было.

Поскольку гарнизонному военному суду представлены доказательства того, что воинские должности в Вооружённых Силах Российской Федерации, несвязанные с допуском к государственной тайне, для размещения ФИО1 отсутствуют, а все мероприятия, предшествующие представлению к увольнению с военной службы, проведены, суд первой инстанции правильно отказал заявителю в удовлетворении его требования о признании приказа командующего округа от ДД.ММ.ГГГГ N о досрочном увольнении ФИО1 с военной службы в связи с лишением допуска к государственной тайне.

Вопреки мнению автора жалобы, поскольку суду первой инстанции были представлены доказательства проведения всех мероприятий, выполнение которых фактически подтверждается показаниями опрошенных свидетелей по делу, то у суда первой инстанции отсутствовали достаточные основания для проведения еще каких-либо дополнительных исследований оригиналов документов, копии которых были представлены суду.

Обоснованным является и вывод суда первой инстанции о законности приказа командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N об исключении заявителя из списков личного состава воинской части по следующим основаниям.

Поскольку суд первой инстанции не установил, что кто-либо из воинских должностных лиц отказал ФИО1 в получении продовольственного пайка или вещевого имущества, то верно не усмотрел оснований для отмены приказа командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N об исключении его из списков личного состава.

Приходя к такому выводу, суд правильно учитывал, что с момента сдачи дел и должности и до исключения из списков личного состава воинской части ФИО1 не был лишен возможности реализовать свое право на получение вышеуказанного обеспечения.

Как правильно учитывал суд первой инстанции, невозможность пройти на территорию воинской части по основному пропуску, не лишала возможности ФИО1, как военнослужащего данной воинской части не исключенного из её списков, пройти на территорию по одноразовому пропуску в получении которого ему никто не отказывал.

Вместе с тем, остался без внимания суда первой инстанции тот факт, что при исключении из списков личного состава воинской части её командир не учел неполноту предоставления ФИО1 основного отпуска за ДД.ММ.ГГГГ год пропорционально прослуженному времени.

Согласно п. п. 1-3 ст. 29 Положения военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, основной отпуск предоставляется ежегодно на основании приказа командира воинской части. Продолжительность основного отпуска военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, устанавливается: в) военнослужащим, общая продолжительность военной службы которых в льготном исчислении составляет от 15 до 20 лет, - 40 суток.

Продолжительность основного отпуска военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, в год поступления его на военную службу по контракту и в год увольнения с военной службы исчисляется путём деления продолжительности основного отпуска, установленной военнослужащему, на 12 и умножения полученного количества суток на количество полных месяцев военной службы, прошедших от начала военной службы до окончания календарного года, в котором военнослужащий поступил на военную службу, или от начала календарного года до предполагаемого дня исключения его из списков личного состава воинской части. Округление количества неполных суток и месяцев производится в сторону увеличения. В случае, когда невозможно своевременное увольнение военнослужащего с военной службы (исключение из списков личного состава воинской части), на день его увольнения производится расчёт недоиспользованного времени основного отпуска с предоставлением его военнослужащему. В таком же порядке исчисляется продолжительность основного отпуска военнослужащего при досрочном (до истечения срока контракта) увольнении, если отпуск не использован ранее в соответствии с планом отпусков.

При таких обстоятельствах, ФИО1 должен был быть предоставлен отпуск продолжительностью не 30, а 33 суток.

Так как из списков личного состава воинской части он исключался ДД.ММ.ГГГГ, то данная дата не соответствует продолжительности основанного отпуска (40:12Х10=33), а не (40:12Х9=30), как указано в оспариваемом приказе.

С учетом изложенного, решение суда в части признания законным приказа командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N об исключении заявителя из списков личного состава воинской части с ДД.ММ.ГГГГ в связи с в связи с неправильным определением обстоятельств, имеющих значение для дела, и нарушением норм материального права, подлежит отмене.

Руководствуясь ст. 327.1, ст. 329, п. 1 ст. 328 и ст. 330 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Тамбовского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ по заявлению ФИО1 в части признания законным приказа командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N об исключении заявителя из списков личного состава воинской части с ДД.ММ.ГГГГ в связи с в связи с неправильным определением обстоятельств, имеющих значение для дела, и нарушением норм материального права, - отменить и принять в этой части новое решение.

Признать приказа командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N об исключении заявителя из списков личного состава воинской части с ДД.ММ.ГГГГ неправомерным и обязать должностное лицо изменить дату исключения ФИО1 из списков личного состава воинской части с ДД.ММ.ГГГГ на ДД.ММ.ГГГГ.

Обязать командира войсковой части N обеспечить ФИО1 денежным довольствием, в размере, предусмотренном действующим законодательством, за период ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

В остальной части решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи:

Подписи

Верно:

Председательствующий ФИО9

Секретарь судебного заседания ФИО7