Апелляционное определение Московского окружного военного суда от 30 июля 2015 г. по делу N 33А-1365/2015

Апелляционное определение Московского окружного военного суда г. Москвы от 30 июля 2015 г. по делу N 33А-1365/2015

Судебная коллегия Московского окружного военного суда в составе:

председательствующего - ФИО13,

судей: ФИО4 и ФИО12,

при секретаре ФИО5, с участием представителя заявителя ФИО2 - адвоката ФИО6, представителя ФИО1 Ракетными войсками стратегического назначения (далее - Командующий РВСН) капитана юстиции ФИО7, прокурора - представителя заместителя военного прокурора Ракетных войск стратегического назначения - старшего помощника военного прокурора Балашихинского гарнизона Московской городской военной прокуратуры - майора юстиции ФИО8, рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по апелляционной жалобе заявителя на решение Ивановского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ, которым отказано в удовлетворении заявления бывшего военнослужащего войсковой части N майора запаса ФИО2 об оспаривании действий ФИО1, командиров войсковых частей N и N, а также аттестационной комиссии войсковой части N, связанных с его увольнением с военной службы.

Заслушав доклад судьи ФИО12, объяснения представителя заявителя в обоснование жалобы, представителя ФИО1, возражавшего против ее удовлетворения, а также заключение прокурора, полагавшего необходимым оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

как видно из решения суда и материалов дела, ФИО2 проходил военную службу в войсковой части N в должности заместителя командира дивизиона (боевого обеспечения) по работе с личным составом.

ДД.ММ.ГГГГ аттестационной комиссией войсковой части N было принято решение ходатайствовать о досрочном увольнении ФИО2 с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта о прохождении военной службы.

Основанием принятия указанного решения явилось несоответствие ФИО2 занимаемой должности, обусловленное: наличием у него четырех неснятых дисциплинарных взысканий, упущений по службе, а также факт начала органами предварительного следствия проверки наличия в его действиях признаков преступления.

В тот же день командиром войсковой части N ФИО2 был представлен к досрочному увольнению с военной службы в запас по основанию, предусмотренному подпунктом "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" - в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта.

ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ N ФИО2 был досрочно уволен с военной службы по вышеуказанному основанию.

Считая свои права нарушенными, ФИО2 обратился в суд с заявлением, в котором просил:

- признать незаконным ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ N в части его увольнения с военной службы и обязать издавшего этот ФИО1 воинского начальника отменить его;

- признать незаконными порядок проведения в отношении него ДД.ММ.ГГГГ аттестации и заключение аттестационной комиссии о необходимости его досрочного увольнения с военной службы;

- признать незаконным вывод командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ о целесообразности увольнения его с военной службы в запас в связи с невыполнением им условий контракта, сделанный на основании заключения аттестационной комиссии войсковой части N от этой же даты;

- признать незаконным решение командира войсковой части N, утвердившего решение аттестационной комиссии и командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ.

В обоснование заявленных требований заявитель и его представитель указали, что ФИО2 был представлен к досрочному увольнению с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта, поскольку на дату оформления представления к увольнению имел четыре неснятых дисциплинарных взыскания, в том числе за совершение грубого дисциплинарного проступка. Вместе с тем, вступившими в законную силу решением Ивановского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционным определением судебной коллегии по административным делам Московского окружного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ, три из них были признаны незаконными и отменены. Таким образом, при представлении заявителя к увольнению с военной службы фактически он имел одно неснятое дисциплинарное взыскание, что не свидетельствовало о нарушении им условий контракта.

Также они отметили, что указание в аттестационном листе, заключении аттестационной комиссии, а в последующем и в представлении к увольнению с военной службы о проведении в отношении ФИО2 проверки по подозрению его в совершении преступлений, не могло служить основанием к увольнению его с военной службы, поскольку обвинительный приговор в отношении него вступил в законную силу лишь ДД.ММ.ГГГГ, а заседание аттестационной комиссии войсковой части N состоялось ДД.ММ.ГГГГ, то есть в период, когда вина заявителя в совершении преступлений ещё не была доказана. До начала проведения в отношении ФИО2 органами предварительного следствия в июле 2014 г. указанной проверки он характеризовался исключительно положительно и был рекомендован к назначению на вышестоящую воинскую должность.

Кроме того, заявитель и его представитель указали, что ФИО2 не был извещён о месте, дате и времени проведения заседания аттестационной комиссии, в связи с чем, вопреки требованиям действующего законодательства, был лишен возможности представить дополнительные сведения о своей служебной деятельности и заявление о своём несогласии с представленным отзывом. С 10 июля до начала сентября 2014 г. он находился на стационарном лечении в военном госпитале в "адрес", в связи с чем, по объективным причинам не имел возможности принимать участие в заседании аттестационной комиссии войсковой части N и повлиять на её решение.

Гарнизонный военный суд в удовлетворении заявления ФИО2 отказал.

В апелляционной жалобе заявитель, не соглашаясь с решением суда первой инстанции, просит его отменить и принять по делу новое решение об удовлетворении его заявления.

В обоснование жалобы, ссылаясь на разъяснения, данные в п. 41 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 года N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих", постановлении Конституционного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 6-П и п. 3, 6 ФИО1 Министра обороны РФ от ДД.ММ.ГГГГ N указывает, что его аттестация ДД.ММ.ГГГГ была проведена с нарушением установленного порядка. В частности с аттестационным листом он ознакомлен не был. О датах проведения заседаний аттестационной комиссии как 16, так ДД.ММ.ГГГГ он не извещался. Более того, по состоянию на указанные даты он находился в "адрес" на стационарном лечении. Указанное лишило его права участия в указанных заседаниях и возможности донесения до аттестационной комиссии своей позиции по поставленному перед ней вопросу, что является основанием для признания решения аттестационной комиссии незаконным.

Обращает внимание на то, что решениями Ивановского гарнизонного и Московского окружного военных судов три из четырех наложенных на него дисциплинарных взысканий, в том числе самое строгое - "предупреждение о неполном служебном соответствии" были признаны незаконными и отменены, в связи с чем его доводы о незаконности наложения на него указанных взысканий были бы признаны аттестационной комиссией обоснованными.

Отмечает, что вопреки выводу суда первой инстанции, дисциплинарный проступок, совершенный им ДД.ММ.ГГГГ не являлся грубым.

Ссылаясь на положения ст. 49 Конституции Российской Федерации акцентирует внимание на том, что факт проведения в отношении него органами ФСБ проверки по факту неправомерных действий не мог являться основанием для увольнения его с военной службы, тем более, что уголовное дело в отношении него было возбуждено лишь ДД.ММ.ГГГГ

В продолжение жалобы заявитель указывает, что согласно представленным в суд служебным характеристикам от ДД.ММ.ГГГГ, протоколу заседания аттестационной комиссии от ДД.ММ.ГГГГ и представлению от ДД.ММ.ГГГГ по службе он характеризовался исключительно положительно и был рекомендован к назначению на вышестоящую должность.

В заключение жалобы ее автор отмечает, что даже исходя из текста аттестационного листа от ДД.ММ.ГГГГ, без учета четырех наложенных на него дисциплинарных взысканий, он не характеризовался настолько отрицательно, чтобы требовалось его увольнение с военной службы по невыполнению условий контракта.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия исходит из следующего.

В соответствии с подпунктом "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Согласно п. 3 статьи 32 того же закона, условия контракта о прохождении военной службы включают в себя обязанность гражданина проходить военную службу в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских формированиях или органах в течение установленного контрактом срока, добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Статьей 26 Федерального закона от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих", определено, что воинский долг, наряду с другими требованиями, обязывает военнослужащих: быть верными Военной присяге (обязательству), строго соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы Российской Федерации, требования общевоинских уставов, беспрекословно выполнять приказы командиров, дорожить воинской честью, быть дисциплинированными.

В соответствии со ст. 1 Дисциплинарного устава, утвержденного указом Президента РФ от 10 ноября 2007 г. N 1495 "Об утверждении общевоинских уставов Вооруженных Сил Российской Федерации" воинская дисциплина есть строгое и точное соблюдение всеми военнослужащими порядка и правил, установленных законами Российской Федерации, общевоинскими уставами Вооруженных Сил Российской Федерации и приказами командиров (начальников).

Таким образом, основанием для увольнения военнослужащего с военной службы по подпункту "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", может являться совокупность допущенных им нарушений воинской дисциплины, которую, в соответствии с контрактом о прохождении военной службы, военнослужащий обязался соблюдать.

В соответствии с п. 13 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденного указом Президента Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N N, для увольнения с военной службы по основаниям, предусмотренным подпунктом "в" пункта 2 и подпунктом "а" пункта 3 статьи 51 Федерального закона, может быть дано заключение аттестационной комиссии.

В интересах военной службы, выражающихся, в частности, в поддержании боевой готовности воинских подразделений, эффективном выполнении стоящих перед ними задач, недобросовестное отношение военнослужащего к своим обязанностям, в том числе подтверждаемое наличием у него неснятых дисциплинарных взысканий, может служить основанием для постановки вопроса о соответствии его требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу, с точки зрения деловых и личных качеств.

Решение по данному вопросу должно приниматься в рамках процедуры аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, которая, согласно ст. 26 Положения о порядке прохождения военной службы, проводится в целях всесторонней и объективной оценки военнослужащих, определения соответствия занимаемой воинской должности и перспектив дальнейшего служебного использования.

Из материалов дела, а именно копии представления от ДД.ММ.ГГГГ видно, что командованием было принято решение о досрочном увольнении заявителя с военной службы, в связи с невыполнением им условий контракта (по подпункту "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе").

Из вышеуказанного представления усматривается, что в основу принятия решения о представлении заявителя к увольнению с военной службы явилось то, что заявитель, наряду с наличием у него четырех неснятых дисциплинарных взысканий, наложенных на него за ненадлежащее исполнение обязанностей, определенных ст. 132 и 133 Устава внутренней службы Вооруженных Сил Российской Федерации по поддержанию внутреннего порядка в подразделении, низкое руководство воспитанием личного состава, ненадлежащую профилактику правонарушений среди личного состава, организацию проведения правового обучения личного состава, отсутствие контроля за проведением мероприятий информационно-пропагандистского характера: не всегда руководствуется требованиями общевоинских уставов и наставлений в повседневной деятельности; не всегда грамотно применяет полученные профессиональные знания на практике; как воспитатель чрезмерно требователен к подчиненным, что приводит к социальной напряженности внутри коллектива; имеет проблемы в организации работы своих подчиненных; может выбирать неординарные методы достижения поставленной цели, которые не удовлетворяют предъявляемым требованиям; в последнее время снизил свои показатели в воинской дисциплине, а также то обстоятельство, что в дивизионе (боевого обеспечения) отмечена низкая сплочённость коллектива.

Кроме того, принятию указанного решения командования способствовало то обстоятельство, что ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2 органами предварительного расследования начата проверка наличия в его действиях признаков преступления.

Действительно, из копии решения Ивановского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ следует, что ФИО1 командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N N, которым ФИО2 был объявлен строгий выговор за ненадлежащее выполнение должностных обязанностей в соответствии с требованиями статей N и N Устава внутренней службы Вооружённых Сил Российской Федерации, и ФИО1 указанного должностного лица от ДД.ММ.ГГГГ N N, которым заявителю был объявлен строгий выговор за ненадлежащее выполнение должностных обязанностей, определённых статьёй N Устава внутренней службы Вооружённых Сил Российской Федерации, признаны незаконными, а на командира войсковой части N возложена обязанность отменить названные ФИО1 в части применения к ФИО2 дисциплинарных взысканий.

Кроме того, согласно копии апелляционного определения судебной коллегии по административным делам Московского окружного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ N ФИО1 командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N о наложении на ФИО2 дисциплинарного взыскания "предупреждение о неполном служебном соответствии" в силу строгости примененного дисциплинарного взыскания также признан незаконным, а на командира войсковой части возложена обязанность по его отмене.

Вместе с тем, из этого же определения усматривается, что вышеупомянутый ФИО1 командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ был признан судебной коллегией незаконным лишь ввиду чрезмерной строгости наложенного на заявителя взыскания, что не свидетельствует об отсутствии со стороны заявителя невыполнения требований ст. 132 и 133 Устава внутренней службы Вооруженных Сил Российской Федерации.

Напротив, факт невыполнения заявителем вышеуказанных положений Устава внутренней службы Вооруженных Сил Российской Федерации, а также правомерность наложения на заявителя в связи с этим ФИО1 командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N N, дисциплинарного взыскания в виде строго выговора подтверждена вышеуказанными судебными постановлениями.

Таким образом, на момент представления заявителя к увольнению с военной службы, фактически им были совершены два дисциплинарных проступка, за один из которых на него было наложено дисциплинарное взыскание - строгий выговор.

Кроме того, из копии вступившего в законную силу приговора 95 гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ, следует, что ДД.ММ.ГГГГ Клещем были совершены два преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 290 УК РФ, за которые ему по совокупности совершенных преступлений было назначено наказание в виде штрафа в размере N рублей, с лишением его права занимать должности на государственной службе, связанные с организационно-распорядительной и административно-хозяйственной деятельностью сроком на два года.

Из материалов дела, в том числе копии аттестационного листа от ДД.ММ.ГГГГ и протокола заседания аттестационной комиссии войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N следует, что аттестационная комиссия пришла к выводу о несоответствии заявителя занимаемой должности и приняла решение ходатайствовать перед вышестоящим командованием о досрочном увольнении ФИО2 из рядов Вооруженных Сил Российской Федерации в связи с невыполнением им условий контракта.

Из изложенного следует, что в июне 2014 года заявитель неоднократно допускал упущения по службе, за одно из которых был правомерно привлечен к дисциплинарной ответственности, а еще в октябре 2013 г. совершил два должностных преступления, в связи с чем приговором суда был лишен права занимать должности на государственной службе, связанные с организационно-распорядительной и административно-хозяйственной деятельностью сроком на два года.

Таким образом, заявитель перестал соответствовать требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, в связи с чем выводы аттестационной комиссии воинской части и командования о несоответствии ФИО2 занимаемой должности и необходимости увольнения его с военной службы по такому основанию, как несоблюдение военнослужащим условий контракта о прохождении военной службы, равно как и само увольнение заявителя с военной службы по вышеуказанному основанию, являются обоснованными.

Порядку проведения аттестации в отношении заявителя в решении суда дана надлежащая оценка, оснований не согласиться с которой у судебной коллегии не имеется.

При этом утверждение заявителя о том, что он не был ознакомлен с аттестационным листом и уведомлен о судебном заседании аттестационной комиссии воинской части, назначенном на ДД.ММ.ГГГГ, является несостоятельным, поскольку опровергается содержанием акта от ДД.ММ.ГГГГ и показаниями допрошенных в судебном заседании свидетелей ФИО9, ФИО10 и ФИО11, из которых следует, что текст аттестационного листа до заявителя был доведен, и о дате вышеуказанного заседания аттестационной комиссии он также был уведомлен.

То обстоятельство, что заявитель не был извещен о заседании аттестационной комиссии воинской части, назначенном на ДД.ММ.ГГГГ, не свидетельствует о существенном нарушении порядка проведения аттестации и об обоснованности выводов аттестационной комиссии, поскольку, будучи ознакомленным с аттестационным листом и уведомленным о заседании аттестационной комиссии, назначенном на ДД.ММ.ГГГГ, заявитель, тем не менее, об отложении заседания аттестационной комиссии, с целью предоставления ему возможности участия в ней, не просил. Какие-либо сведения, которые могли бы повлиять на решение аттестационной комиссии, не представил. Не было их представлено заявителем и в суд.

Довод автора жалобы о том, что вопреки выводу суда первой инстанции, дисциплинарный проступок, совершенный им ДД.ММ.ГГГГ, не являлся грубым, с учетом того обстоятельства, что в октябре 2013 г. заявителем были совершены два должностных преступления, на правильность решения суда первой инстанции не влияет, поскольку об отсутствии оснований для увольнения заявителя с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта не свидетельствует.

Утверждение заявителя о том, что факт проведения в отношении него органами ФСБ проверки по факту неправомерных действий не мог являться основанием для увольнения его с военной службы, с учетом того обстоятельства, что результатом проведения указанной проверки явилось возбуждение в отношении него уголовного дела и его последующее осуждение, а также с учетом наличия у заявителя других упущений по службе, не может быть принято во внимание, поскольку об отсутствии оснований для увольнения заявителя с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта не также свидетельствует.

Ссылка заявителя на протокол заседания аттестационной комиссии от ДД.ММ.ГГГГ и представление от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым по службе он характеризовался исключительно положительно и был рекомендован к назначению на вышестоящую должность, не может быть принята во внимание, поскольку согласно материалам дела к увольнению с военной службы заявитель был представлен с учетом упущений по службе, допущенных им после издания вышеуказанных документов.

Ссылка же автора жалобы на служебные характеристики от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым по службе он характеризовался исключительно положительно, является несостоятельной, поскольку выводы, содержащиеся в указанных характеристиках, опровергаются фактическими обстоятельствами дела.

При таких данных решение суда первой инстанции является по существу правильным, а доводы жалобы по вышеизложенным основаниям не могут повлечь его отмену.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 327.1, п. 1 ст. 328 и ст. 329 ГПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Ивановского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ по заявлению ФИО2 оставить без изменения, а его апелляционную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи:

Верно

Председательствующий ФИО13

Секретарь судебного заседания ФИО5