Апелляционное определение СК по административным делам Московского окружного военного суда от 03 сентября 2015 г. по делу N 33А-1538/2015

Апелляционное определение СК по административным делам Московского окружного военного суда г. Москва от 03 сентября 2015 г. по делу N 33А-1538/2015

Судебная коллегия по административным делам Московского окружного военного суда в составе:

председательствующего -

ФИО13,

судей:

ФИО16 ФИО12,

при секретаре ФИО11,

с участием представителя военного прокурора Московской городской военной прокуратуры - старшего помощника военного прокурора Балашихинского гарнизона майора юстиции ФИО4, заявителя ФИО1, его представителя ФИО5, а также представителя главнокомандующего Сухопутными войсками ФИО6 рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по апелляционной жалобе заявителя и его представителя на решение Московского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ, которым частично удовлетворено заявление бывшего военнослужащего Военного института (общевойскового) ( "адрес") Федерального государственного казённого военного образовательного учреждения высшего профессионального образования Военный учебно-научный центр Сухопутных войск "Общевойсковая академия Вооружённых Сил Российской Федерации" (далее - институт) старшего лейтенанта запаса ФИО1 об оспаривании действий главнокомандующего Сухопутными войсками (далее - главнокомандующий), начальника Федерального государственного казённого военного образовательного учреждения высшего профессионального образования Военный учебно-научный центр Сухопутных войск "Общевойсковая академия Вооружённых Сил Российской Федерации" (далее - академия), начальника и аттестационной комиссии института, связанных с привлечением к дисциплинарной ответственности, проведением аттестации, досрочным увольнением с военной службы и исключением из списков личного состава части.

Заслушав доклад судьи ФИО12, объяснения заявителя и его представителя в обоснование апелляционной жалобы, представителя должностного лица, возражавшего против её удовлетворения, заключение прокурора, полагавшего необходимым апелляционную жалобу удовлетворить и отменить решение суда в части отказа заявителю в удовлетворении требований, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

как видно из решения суда и материалов дела, приговором Московского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1, состоящий в распоряжении начальника института, признан виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 3 статьи 160 УК РФ, и ему назначено наказание в виде штрафа. Тринадцатого марта 2014 г. с ним проведена беседа по поводу предстоящего увольнения с военной службы по основанию, предусмотренному подпунктом "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" (далее - Закон) - в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта, составлен аттестационный лист, и он представлен к увольнению по названному основанию. Однако в мае 2014 г. документы, связанные с представлением к увольнению, возвращены без реализации, как несоответствующие требованиям приказа Министра обороны от ДД.ММ.ГГГГ N "Об организации прохождения военной службы офицерами и прапорщиками (мичманами) в Вооружённых Силах РФ".

Двадцать пятого ноября 2014 г. аттестационная комиссия института, изучив аттестационный лист, содержащий отзыв начальника института на заявителя, дала заключение ходатайствовать о досрочном увольнении ФИО1 с военной службы по основанию, предусмотренному подпунктом "в" пункта 2 статьи 51 Закона, и в этот же день врио начальника института было подписано соответствующие представление к увольнению заявителя.

Приказом главнокомандующего от ДД.ММ.ГГГГ N заявитель досрочно уволен с военной службы по указанному основанию, а приказом начальника академии от ДД.ММ.ГГГГ N - с ДД.ММ.ГГГГ исключён из списков личного состава института.

Помимо этого, приказами начальника академии от ДД.ММ.ГГГГ N и ДД.ММ.ГГГГ N за нарушения воинской дисциплины, выразившиеся, соответственно, в сборе денежных средств с подчинённых и отсутствии на службе более четырёх часов подряд в течение установленного ежедневного служебного времени, к ФИО1 применены дисциплинарные взыскания в виде строгих выговоров.

Полагая, что действиями командования, связанными с нарушением порядка проведения аттестации ДД.ММ.ГГГГ, применением дисциплинарного взыскания за те же действия, за которые заявитель был привлечён к уголовной ответственности, и без учёта уважительности причин его отсутствия на службе, а также по истечении установленных сроков, с нарушением порядка увольнения с военной службы и исключения из списков личного состава института, нарушены его права, ФИО1 обратился в суд с заявлением, в котором просил:

- признать незаконными действия главнокомандующего, начальников академии и института, связанные с применением к нему дисциплинарных взысканий и увольнением с военной службы, обязав указанных должностных лиц восстановить его нарушенные права в полном объёме;

- признать незаконными и отменить приказы начальника академии от ДД.ММ.ГГГГ N и ДД.ММ.ГГГГ N N, в части его касающейся; решение аттестационной комиссии института от ДД.ММ.ГГГГ, оформленное протоколом N N, на основании которого оформлено представление о досрочном увольнении с военной службы; приказы главнокомандующего от ДД.ММ.ГГГГ N и начальника академии от ДД.ММ.ГГГГ N об увольнении с военной службы и исключении его из списков личного состава воинской части.

Суд первой инстанции заявление ФИО1 удовлетворил частично.

Суд обязал начальника академии отменить приказы от ДД.ММ.ГГГГ N и ДД.ММ.ГГГГ N N, в части касающейся применения к ФИО1 дисциплинарных взысканий в виде строгих выговоров, а также изменить в приказе от ДД.ММ.ГГГГ N дату исключения заявителя из списков личного состава института с 19 января на ДД.ММ.ГГГГ, обеспечив его по указанную дату всеми положенными видами довольствия.

В остальной части заявленных требований судом ФИО1 отказано.

В апелляционной жалобе заявитель и его представитель, не соглашаясь с судебным постановлением, просят его отменить.

В обоснование жалобы приводят доводы, изложенные в заявлении, а также указывают, что правовое обоснование незаконности увольнения заявителя с военной службы базировалось на позиции Конституционного Суда РФ, установившего, что привлечение военнослужащего к уголовной ответственности (за исключением специально указанных в законе случаев) не может безусловно приводить к увольнению с военной службы, а решение о досрочном увольнении в таких случаях не может быть произвольным и обусловливаться одним лишь фактом его осуждения за совершение преступления. Оно должно основываться на оценке соответствия военнослужащего предъявляемым к нему требованиям и обстоятельств нарушения условий контракта.

Полагают, что суд в нарушение частей 2, 3 статьи 198 ГПК РФ, не принял во внимание приведённые доводы и не дал в решении юридической оценки соответствию досрочного увольнения заявителя с военной службы правовой позиции Конституционного Суда РФ. Установив незаконность и необоснованность наложения на заявителя двух дисциплинарных взысканий, что свидетельствует об отсутствии каких-либо нарушений с его стороны до и после уголовного наказания, суд, по их мнению, пришёл к неверному выводу об обоснованности заключения аттестационной комиссии и решений командиров о досрочном увольнении заявителя по основанию, предусмотренному подпунктом "в" пункта 2 статьи 51 Закона.

Указывают на произвольность досрочного увольнения заявителя с военной службы, поскольку оно обусловлено лишь фактом его осуждения за совершение преступления, в то время как санкция уголовной статьи, по которой он привлечён к ответственности, не предусматривает дополнительного наказания в виде досрочного увольнения. Таким образом, за одно и то же нарушение закона заявитель наказан дважды.

Отмечают, что, верно сославшись на правовую позицию Конституционного Суда РФ, изложенную в постановлении от ДД.ММ.ГГГГ N N, и вместе с тем установив, что в марте 2014 г. заявитель не согласился с аттестационным отзывом, изложил в нём письменные возражения, ДД.ММ.ГГГГ на заседании комиссии рассматривалась копия аттестационного листа, изготовленная ввиду утраты оригинала, на которой не могло быть возражений заявителя, а, следовательно, его право высказать свои возражения не было реализовано, суд, тем не менее, пришёл к необоснованному выводу о законности заключения аттестационной комиссии.

Указывают на неприменение судом закона, подлежащего применению, а именно пункта 9 статьи 26 Положения о порядке прохождения военной службы (далее - Положение), утверждённого Указом Президента РФ от 16 сентября 1999 г. N 1237, согласно которому командир (начальник) несёт ответственность за объективность аттестации и обоснованность излагаемых в ней выводов и рекомендаций. В этой связи суд не исследовал аттестацию на предмет объективности и обоснованности. В частности, суд не дал должной оценки следующим обстоятельствам. Согласно показаниям свидетеля ФИО17 В.А., являвшегося непосредственным начальником заявителя, последний характеризовался положительно и желал продолжить военную службу. Данные обстоятельства подтверждаются копией диплома об окончании ФИО1 высшего военно-учебного заведения с отличием, служебной карточкой, рапортом заявителя от ДД.ММ.ГГГГ с просьбой о назначении на воинскую должность. Однако в аттестации и в представлении к увольнению изложена не соответствующая действительности информация, например, о низком уровне психологических качеств, отрицательной динамике профессионально-должностных качеств и навыков, отсутствии мотивации к дальнейшему прохождению военной службы, негативно характеризующая заявителя, которой в последующем руководствовался главнокомандующий при принятии решения об увольнении заявителя с военной службы.

Отмечают, что суд не дал правовой оценки их доводу о том, что председателем аттестационной комиссии института ДД.ММ.ГГГГ, и лицом, утвердившим её заключение, был полковник ФИО7, исполнявший в этот период обязанности начальника института, что свидетельствует о нарушении пункта 2 статьи 27 Положения. Это же должностное лицо в силу возложенных на него временно обязанностей руководителя подписало представление к увольнению ФИО1 с военной службы.

Акцентируют внимание на том, что аттестацию заявителя провела комиссия института, не имевшая на то соответствующих правомочий. Так в силу пункта 6 статьи 26 Положения аттестационный лист на военнослужащего составляет его непосредственный начальник. Поскольку заявитель был зачислен в распоряжение начальника института, последний являлся для него непосредственным начальником. Аттестационный лист подписан начальником института генерал-майором ФИО14, поэтому проводить аттестацию должна была аттестационная комиссия академии. Члены комиссии института не могли объективно провести аттестацию на основании аттестационного листа, составленного их руководителем.

Суд, по мнению авторов жалобы, не дал надлежащей правовой оценки тому, что протокол заседания аттестационной комиссии института от ДД.ММ.ГГГГ был утверждён действительным начальником института генерал-майором ФИО15 лишь 27 ноября того же года, тогда как представление о досрочном увольнении заявителя, в основание которого положено заключение, оформленное этим протоколом, подписано исполнявшим обязанности начальника института полковником ФИО18 ДД.ММ.ГГГГ, то есть, когда заключение аттестационной комиссии о досрочном увольнении не имело юридической силы.

Считают вывод суда о том, что на заседании аттестационной комиссии ДД.ММ.ГГГГ рассматривалась копия аттестационного отзыва, составленного в марте 2014 г., с которым ФИО1 не согласился, не доказанным и не соответствующим фактическим обстоятельствам дела. Заинтересованными лицами с целью сокрытия от суда содержания аттестационного отзыва и возражений на него вместо оригинала документа, затребованного судом, представлена якобы его копия и материалы разбирательства по факту утраты документа с доказательствами наказания виновного. Но в материалах разбирательства в качестве причины утраты документа указана небрежность при оформлении личного дела заявителя, которое направлялось после увольнения в военный комиссариат. Такая причина, полагают авторы жалобы, не могла существовать ранее увольнения заявителя, а, следовательно, это не объясняет, почему оригинал документа, утраченный после увольнения, не рассматривался на заседании аттестационной комиссии ДД.ММ.ГГГГ Вывод об идентичности оригинала аттестационного отзыва с представленной в суд копией суд сделал на основании показаний представителей заинтересованных лиц и ФИО19, тогда как заявитель в судебном заседании утверждал, что содержание исследованного аттестационного отзыва он впервые увидел в судебном заседании. Это означает, что в нарушение порядка за две недели до проведения заседания заявитель не был ознакомлен с содержанием аттестации и не имел возможности представить свои возражения. Несмотря на то, что заявитель ежедневно находился на службе, о заседании аттестационной комиссии он был извещён в 22 часа накануне заседания. При этом он полагал, что аттестационная комиссия будет рассматривать отзыв с учётом его возражений, сделанных в марте 2014 "адрес" комиссия рассмотрела копию отзыва, составленную, как установлено в суде, начальником отделения кадров института ФИО21 и подписанную начальником института ФИО20, который к ДД.ММ.ГГГГ уже не являлся таковым.

Полагают, что решение принято судом также с нарушением пункта 3 статьи 29 Положения в части разрешения вопроса о предоставлении заявителю отпусков, поскольку, исходя из установленной судом даты исключения заявителя из списков личного состава института ДД.ММ.ГГГГ, ему надлежало предоставить основной отпуск за два полных месяца 2015 года, то есть 6 суток, а также не разрешён вопрос о месте его проведения и предоставления дополнительных дней на дорогу.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия исходит из следующего.

Отказывая в удовлетворении заявления ФИО1 в части оспаривания заключения аттестационной комиссии института от ДД.ММ.ГГГГ, на основании которого оформлено представление о его досрочном увольнении с военной службы, приказа главнокомандующего от ДД.ММ.ГГГГ N N, а также, частично удовлетворяя требование заявителя о признании незаконным приказа начальника академии от ДД.ММ.ГГГГ N об исключении его из списков личного состава института и обязывая должностное лицо изменить дату исключения с 19 января на ДД.ММ.ГГГГ, гарнизонный военный суд не принял во внимание следующие обстоятельства.

В соответствии с подпунктом "в" пункта 2 статьи 51 Закона военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

В силу пункта 2.2 этой же статьи Закона военнослужащий может быть уволен с военной службы по указному выше основанию только по заключению аттестационной комиссии, вынесенному по результатам аттестации военнослужащего, за исключением случаев, когда увольнение по указанному основанию осуществляется в порядке исполнения дисциплинарного взыскания.

Таким образом, подпункт "в" пункта 2 статьи 51 Закона допускает возможность досрочного увольнения военнослужащего с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта о прохождении военной службы при подтверждении аттестационной комиссией в установленном порядке аттестации военнослужащих, что данный военнослужащий перестал удовлетворять требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту.

При этом решение по данному вопросу должно приниматься в рамках процедуры аттестации военнослужащих, которая, согласно пункту 1 Положения, проводится в целях всесторонней и объективной оценки военнослужащих, определения их соответствия занимаемой воинской должности и перспектив дальнейшего служебного использования с соблюдением требований, установленных статьями 26, 27 Положения и Порядка организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооружённых Силах РФ (далее - Порядок), утверждённого приказом Министра обороны РФ от ДД.ММ.ГГГГ N N.

Такой правовой смысл приведённых норм действующего законодательства выявлен Конституционным Судом РФ при рассмотрении жалоб граждан ФИО8, ФИО9 и ФИО10, оспаривавших конституционность положения подпункта "в" пункта 2 статьи 51 Закона (постановление от ДД.ММ.ГГГГ N N).

В соответствии с пунктами 3, 6 статьи 26 Положения порядок организации и проведения аттестации определяется руководителем соответствующего федерального органа исполнительной власти, в котором проводится аттестация.

На аттестуемого военнослужащего его непосредственным (прямым) начальником из числа офицеров составляется аттестационный лист.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 27 Положения для проведения аттестации, а также решения иных вопросов прохождения военной службы в воинских частях от отдельного батальона, равных ему и выше создаются аттестационные комиссии. Аттестационная комиссия подотчётна командиру воинской части, в которой она создана. Для принятия решения командиром воинской части аттестационная комиссия выносит письменные заключения по всем рассматриваемым вопросам.

В силу пункта 5 Порядка аттестационные комиссии обязаны всесторонне изучить аттестационные листы, содержащие отзывы на военнослужащих, установить их соответствие деловым и личным качествам аттестуемых военнослужащих и дать заключения по ним. При этом комиссия отдельного батальона (ему равного), полка (ему равного) даёт заключение по аттестационным листам на военнослужащих отдельного батальона, полка, кроме аттестационных листов, содержащих отзывы, составленные командиром отдельного батальона, полка (им равных); комиссия дивизии (бригады) - на военнослужащих дивизии (бригады), кроме аттестационных листов, содержащих отзывы, рассмотренные в аттестационных комиссиях полков (отдельных батальонов, дивизионов, кораблей 1 ранга), и аттестационных листов, содержащих отзывы, составленные командиром дивизии (бригады).

Аттестационные листы, составленные командиром (начальником) воинской части, рассматриваются в вышестоящих аттестационных комиссиях.

Командиры (начальники) воинских частей утверждают все аттестационные листы, которые рассмотрены непосредственно подотчётными им аттестационными комиссиями.

Исключение составляет аттестационный лист, содержащий отзыв, составленный непосредственным (прямым) начальником, выводы прямых начальников, если таковые имеются, заключение аттестационной комиссии и выводы прямых начальников, если таковые имеются, о несоответствии аттестуемого военнослужащего занимаемой воинской должности, увольнении военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, с военной службы в запас по собственному желанию при наличии у него уважительных причин или в связи с невыполнением им условий контракта. Указанный аттестационный лист, содержащий такой отзыв, заключение и выводы, утверждается вышестоящим командиром (начальником).

Между тем, из материалов дела следует, что ДД.ММ.ГГГГ начальником института составлен аттестационный лист, содержаний отзыв на ФИО1, в котором названное должностное лицо полагает целесообразным уволить заявителя с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Указанный аттестационный лист был рассмотрен ДД.ММ.ГГГГ аттестационной комиссией института, подотчётной начальнику института.

Кроме того, полковник ФИО22, являющийся в соответствии с приказом начальника академии от ДД.ММ.ГГГГ N председателем аттестационной комиссии института, в период заседания комиссии исполнял обязанности начальника института и утвердил заключение аттестационной комиссии.

В связи с изложенным судебная коллегия приходит к выводу, что в отношении ФИО1 был нарушен порядок проведения аттестации для определения соответствия его занимаемой воинской должности, перспектив дальнейшего служебного использования и возможности увольнения с военной службы по основанию, предусмотренному подпунктом "в" пункта 2 статьи 51 Закона, поскольку аттестационный лист, составленные начальником института, подлежал рассмотрению в вышестоящей аттестационной комиссии.

Между тем, учитывая, что в силу приведённых выше норм военнослужащий может быть уволен с военной службы по указному основанию только по заключению аттестационной комиссии, вынесенному по результатам его аттестации, проведённой с соблюдением требований, установленных статьями 26, 27 Положения и Порядка, действия командования, связанные с представлением ФИО1 к увольнению с военной службы и увольнением его по данному основанию нельзя признать законными.

Следовательно, заключение аттестационной комиссии от ДД.ММ.ГГГГ, на основании которого заявитель представлен к увольнению с военной службы, а также приказ командующего от ДД.ММ.ГГГГ N подлежат отмене.

Поскольку приказ начальника академии от ДД.ММ.ГГГГ N об исключении ФИО1 из списков личного состава института издан во исполнение незаконного приказа вышестоящего должностного лица, он также подлежит отмене, а заявитель - восстановлению в указных списках с обеспечением в силу пункта 2 статьи 23 Федерального закона от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих" всеми положенными видами довольствия, недополученного после необоснованного увольнения.

При таких данных решение суда первой инстанции в той части, в которой суд отказал ФИО1 в удовлетворении требований о признании незаконными и отмене решения аттестационной комиссии от ДД.ММ.ГГГГ и приказа главнокомандующего от ДД.ММ.ГГГГ N N, а также частично удовлетворил требование о признании незаконным приказа начальника академии от ДД.ММ.ГГГГ N N, обязав должностное лицо изменить дату исключения с ДД.ММ.ГГГГ на ДД.ММ.ГГГГ, в связи с несоответствием выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права подлежит отмене, а жалоба заявителя и его представителя - удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьёй 327.1, пунктом 2 статьи 328, статьёй 329 и пунктами 3, 4 части 1 статьи 330 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Московского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ по заявлению ФИО1 в части, в которой суд:

- отказал в удовлетворении требований о признании незаконными и отмене решения аттестационной комиссии от ДД.ММ.ГГГГ, оформленного протоколом N N, на основании которого оформлено представление о досрочном увольнении с военной службы, и приказа главнокомандующего Сухопутными войсками от ДД.ММ.ГГГГ N об увольнении ФИО1 с военной службы;

- частично удовлетворил требование о признании незаконным приказа начальника Федерального государственного казённого военного образовательного учреждения высшего профессионального образования Военный учебно-научный центр Сухопутных войск "Общевойсковая академия Вооружённых Сил Российской Федерации" от ДД.ММ.ГГГГ N N, обязав должностное лицо изменить дату исключения ФИО1 из списков личного состава института с ДД.ММ.ГГГГ на ДД.ММ.ГГГГ, в связи с несоответствием выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права отменить и принять по делу в этой части новое решение.

Заявление ФИО1 в указной выше части удовлетворить.

Обязать:

- аттестационную комиссию Военного института (общевойскового) ( "адрес") Федерального государственного казённого военного образовательного учреждения высшего профессионального образования Военный учебно-научный центр Сухопутных войск "Общевойсковая академия Вооружённых Сил Российской Федерации" отменить заключение от ДД.ММ.ГГГГ, оформленное протоколом N N;

- главнокомандующего Сухопутными войсками отменить приказ от ДД.ММ.ГГГГ N об увольнении ФИО1 с военной службы;

- начальника Федерального государственного казённого военного образовательного учреждения высшего профессионального образования Военный учебно-научный центр Сухопутных войск "Общевойсковая академия Вооружённых Сил Российской Федерации" отменить приказ от ДД.ММ.ГГГГ N об исключении ФИО1 из списков личного состава института, восстановить его в указных списках и обеспечить всеми положенными видами довольствия, недополученного после необоснованного увольнения.

В остальной части это же решение суда оставить без изменения.

Председательствующий:

Судьи:

Подписи

Верно

Председательствующий ФИО13

Секретарь судебного заседания ФИО11