Апелляционное определение СК по административным делам Московского окружного военного суда от 19 марта 2015 г. по делу N 33А-405/2015

Апелляционное определение СК по административным делам Московского окружного военного суда г. Москва от 19 марта 2015 г. по делу N 33А-405/2015

Судебная коллегия по административным делам Московского окружного военного суда в составе:

председательствующего - ФИО8,

судей: ФИО3 и ФИО7,

при секретаре ФИО4 с участием представителей командующего Ракетными войсками стратегического назначения ФИО5 и командира войсковой части N ФИО6 рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по апелляционной жалобе заявителя на решение Тверского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому частично удовлетворено заявление военнослужащего войсковой части N прапорщика ФИО1 об оспаривании действий командующего Ракетными войсками стратегического назначения (далее - Командующий), командира, старшего офицера и аттестационной комиссии войсковой части N, связанных с назначением на должность, ненаправлением документов на увольнение заявителя с военной службы и изданием приказов о привлечении к дисциплинарной ответственности.

Заслушав доклад судьи ФИО7, объяснения представителей должностных лиц, возражавших против удовлетворения апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

как следует из решения суда и материалов дела, ФИО1, проходил военную службу по контракту в войсковой части N на должности старшего механика водителя, которой соответствует штатно-должностная категория "старший сержант" и 9 тарифный разряд.

ДД.ММ.ГГГГ аттестационная комиссия войсковой части N ходатайствовала о досрочном увольнении заявителя с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта, что было доведено до заявителя ДД.ММ.ГГГГ, однако это решение осталось не реализованным.

В соответствии с изменениями, внесенными в штат войсковой части N указаниями врио начальника штаба Западного военного округа (далее - ЗВО) от ДД.ММ.ГГГГ N N, изданными во исполнение указаний ГШ ВС РФ от ДД.ММ.ГГГГ N N, по должности занимаемой заявителем были произведены изменения штатно-должностной категории в сторону увеличения, путем включения в нее воинского звания прапорщика.

ФИО1 не пожелал быть назначенным на ставшую для него вышестоящей воинскую должность и написал рапорт на увольнение по ОШМ, а командование части в период проведения ОШМ нашло для него равную воинскую должность в пределах соединения, и приказом Командующего по личному составу от ДД.ММ.ГГГГ N он был назначен на равную воинскую должность начальника расчета обеспечения войсковой части N.

Приказом командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N на заявителя за нарушение им формы одежды было наложено дисциплинарное взыскание "выговор", а приказом того же должностного лица от ДД.ММ.ГГГГ N за незаступление в суточный наряд и за нарушение порядка выезда на личном автотранспорте за пределы гарнизона было наложено два дисциплинарных взыскания в виде "строгого выговора".

Полагая, что указанными действиями нарушены его права, ФИО1 обратился в суд с заявлением, в котором просил:

- признать незаконными и необоснованными действия Командующего, связанные с изданием приказа по личному составу от ДД.ММ.ГГГГ N N, в части назначения заявителя на должность начальника расчета, и обязать данное должностное лицо отменить изданный приказ в этой части;

- обязать командира и старшего офицера войсковой части N оформить и направить в адрес вышестоящего командования представление на увольнение заявителя с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями;

- признать незаконными и необоснованными действия командира войсковой части N, связанные с изданием приказов от ДД.ММ.ГГГГ N и от ДД.ММ.ГГГГ N о наложении на заявителя дисциплинарных взысканий, и обязать его отменить данные приказы;

- признать незаконным и необоснованным решение аттестационной комиссии войсковой части 52642 от ДД.ММ.ГГГГ в отношении заявителя и обязать его отменить;

- возместить ему судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины.

Гарнизонный военный суд заявление ФИО1 удовлетворил частично.

Суд признал действия командира войсковой части N, связанные с изданием приказа N от ДД.ММ.ГГГГ в части объявления ФИО1 дисциплинарных взысканий за незаступление в суточный наряд и за нарушение правил выезда на личном автотранспорте за пределы гарнизона, неправомерными и обязал командира войсковой части N отменить этот приказ в части касающейся заявителя.

Судом с федерального казенного учреждения "Управление финансового обеспечения Министерства обороны Российской Федерации по "адрес"" в пользу ФИО1 частично взысканы судебные расходы по делу, состоящие из уплаченной им государственной пошлины, в размере 70 (семидесяти) рублей.

В остальной части заявления ФИО1 суд отказал, в том числе в связи с пропуском без уважительных причин процессуального срока, предусмотренного ст. 256 ГПК РФ.

В апелляционной жалобе заявитель, считает решение суда незаконным и необоснованным, просит его отменить и принять новое решение об удовлетворении его заявления в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы он указывает, что судом при принятии решения неправильно был применен закон подлежащий применению и нарушены нормы материального права.

Считает, что суд пришел к неправильному выводу о том, что заявитель назначен на должность в соответствии с действующим законодательством.

Указывает, что судом не удовлетворены его ходатайства об обеспечении доказательств, не проведена надлежащим образом подготовка дела к судебному заседанию, не проведено всестороннее и полное исследование доказательств по делу, а рассмотрение дела длилось вместо 10 дней, значительно дольше.

Обращает внимание, что ненадлежащее рассмотрение председательствующим настоящего гражданского дела содержит признаки составов ряда уголовных преступлений.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со статьей 256 ГПК РФ, для обращения в суд с заявлением об оспаривании действий должностного лица установлен трехмесячный срок, пропуск которого не является основанием к отказу в принятии заявления. Причины пропуска срока выясняются в судебном заседании и могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявления.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации в абз. 2 п. 6 постановления от 29 мая 2014 года N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих" пропуск данного срока не является для суда основанием для отказа в принятии заявления, но при отсутствии уважительных причин, которые подлежат выяснению судом в судебном заседании независимо от того, ссылались ли на это обстоятельство заинтересованные лица, может являться основанием для отказа в удовлетворении заявления с указанием в мотивировочной части решения только на установление судом данного обстоятельства.

Исходя из разъяснений Пленума Верховного Суда России в абз. 3 п. 24 постановления от 10 февраля 2009 года N 2 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих" срок обращения с заявлением в суд начинает течь с даты, следующей за днем, когда заявителю стало известно о нарушении его прав и свобод, о создании препятствий к осуществлению его прав и свобод. Обязанность доказывания этого обстоятельства лежит на заявителе.

Из заявления ФИО1 следует, что в одном из его требований он просит признать незаконным и необоснованным решение аттестационной комиссии войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ в отношении заявителя и отменить его.

Как видно из материалов дела ФИО1 об оспариваемом решении аттестационной комиссии узнал ДД.ММ.ГГГГ, а в суд обратился лишь ДД.ММ.ГГГГ.

Поскольку заявителем не представлено суду уважительных причин пропуска им процессуального срока, гарнизонный военный суд правомерно отказал в удовлетворении заявления ФИО1 в этой части в связи с пропуском им без уважительных причин процессуального срока, предусмотренного ст. 256 ГПК РФ.

В силу ст. 37 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на труд, при этом в соответствии со ст. 10 Федерального закона от 27 мая 1998 года N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих" право на труд реализуется военнослужащими посредством прохождения ими военной службы.

В соответствии с п. 2 ст. 2 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", прохождение военной службы осуществляется гражданами по призыву и в добровольном порядке (по контракту).

Согласно п. 5 ст. 32 названного Федерального закона, заключение контракта о прохождении военной службы, прекращение его действия, а также иные отношения, связанные с ним, регулируются указанным Федеральным законом, Положением, а также законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, определяющими порядок прохождения военной службы и статус военнослужащих, при этом в п. 9 ст. 4 Положения закреплен исчерпывающий перечень оснований, по которым контракт прекращает свое действие.

В свою очередь из содержания пп. "а" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" следует, что военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с ОШМ и при отсутствии других оснований для увольнения.

При этом необходимыми условиями для увольнения военнослужащего с военной службы по данному основанию, согласно положениям пп. "а" п. 4 ст. 34 Положения, является, в т.ч. сокращение занимаемой им воинской должности - невозможность назначения на равную воинскую должность и отсутствие его согласия с назначением на высшую или низшую воинскую должность и при снижении воинского звания, предусмотренного по занимаемой им воинской должности, и (или) месячного оклада в соответствии с занимаемой им воинской должностью - нежелание продолжать военную службу на занимаемой им воинской должности, а также невозможность назначения на равную воинскую должность и отсутствие его согласия с назначением на высшую или низшую воинскую должность.

Таким образом, по смыслу закона, для досрочного увольнения военнослужащего с военной службы в связи с ОШМ необходимо наличие следующих взаимосвязанных обстоятельств: невозможность назначения на равную воинскую должность (должность) и отсутствие его согласия с назначением на высшую или низшую воинскую должность (должность), в связи с чем, решению об увольнении военнослужащего по указанному основанию должны предшествовать действия командования по уточнению возможности его использования на военной службе на равной воинской должности.

При этом не каждые ОШМ влекут за собой возникновение у военнослужащего права на увольнение с военной службы по основанию, предусмотренному пп. "а" п. 4 ст. 34 Положения, а лишь те из них, которые приведены в данном перечне, являющемся исчерпывающим.

Согласно п. 14 ст. 34 Положения воинская должность военнослужащего является равной, если для нее штатом предусмотрены воинское звание, равное воинскому званию по прежней воинской должности, и равный месячный оклад в соответствии с занимаемой воинской должностью.

Одновременно с этим, в силу пп. "е" п. 1 ст. 15 Положения, военнослужащий в связи с ОШМ может быть переведен к новому месту военной службы из одной воинской части в другую (в том числе находящуюся в другой местности) в пределах Вооруженных Сил Российской Федерации.

Пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что перевод данного военнослужащего к новому месту военной службы с назначением на равную воинскую должность производится без его согласия, за исключением случаев, предусмотренных названным пунктом.

Как видно из материалов дела, в результате проведения в войсковой части N указанных ОШМ должность старшего механика-водителя, занимаемая заявителем, вопреки доводам апелляционной жалобы об обратном, сокращена не была, поскольку изменению подверглась лишь ее штатно-должностная категория в сторону повышения воинского звания, а ВУС и тарифный разряд остались неизменными, связи с чем, в этом случае у командования отсутствовали основания для представления заявителя к увольнению с военной службы по пп. "а" п. 4 ст. 34 Положения.

При этом, как правильно указал суд первой инстанции, в результате внесения в штаты войсковой части N изменений в ходе проведения ОШМ произошло повышение воинского звания, предусмотренного по занимаемой ФИО1 воинской должности, а месячный оклад по ней остался прежним, тогда как право на увольнение по вышеприведенному основанию военнослужащие имеют лишь в случае снижения в результате ОШМ воинского звания и (или) месячного оклада в соответствии с занимаемой ими воинской должностью.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что командованием войсковой части N в данном случае своевременно и обоснованно были предприняты необходимые меры по уточнению возможности использования заявителя на военной службе на равной воинской должности, с учетом имеющегося у него технического образования, и его назначение на должность начальника расчета обеспечения войсковой части N Командующим было произведено правомерно, поскольку в судебном заседании установлено, что воинские должности, на которых заявитель проходил военную службу и на которую он был назначен, являются равными.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, каких либо доказательств прекращения действия контракта судом не установлено, а непрохождение заявителем переподготовки по новой воинской должности в соответствии с п. 6 ст. 11 Положения не препятствует назначению военнослужащих на должности по новой для них ВУС, однако связывает это назначение с прохождением, в необходимых случаях, соответствующей переподготовки.

Гарнизонный военный суд, установив, что командиром войсковой части 96778 предприняты достаточные меры для поэтапного ввода ФИО1 в новую должность, а оснований для представления его к увольнению с военной службы не имеется, обосновано отказал в удовлетворении требований ФИО1 в части требований к Командующему, командиру и старшему офицеру войсковой части 52642 по возложению на них обязанностей соответственно отменить приказ в части назначения заявителя на должность начальника расчета, а также оформить и направить в адрес вышестоящего командования представление на его увольнение в связи с ОШМ.

Ненаправление заявителя, до назначения на воинскую должность, на переподготовку не является существенным нарушением и не может препятствовать его назначению на эту должность.

В силу п. 1 ст. 28 Федерального закона "О статусе военнослужащих" военнослужащий в зависимости от характера и тяжести совершенного им правонарушения привлекается, в частности, к дисциплинарной ответственности в соответствии с данным законом.

Военнослужащий привлекается к дисциплинарной ответственности за дисциплинарный проступок, то есть за противоправное, виновное действие (бездействие), выражающееся в нарушении воинской дисциплины, которое в соответствии с законодательством Российской Федерации не влечет за собой уголовной или административной ответственности. Военнослужащий привлекается к дисциплинарной ответственности только за тот дисциплинарный проступок, в отношении которого установлена его вина. Аналогичные требования содержит и ст. 47 ДУ ВС РФ.

Согласно п. 6 ст. 28.2 и п. 1 ст. 28.5 Федерального закона "О статусе военнослужащих", вина военнослужащего при привлечении его к дисциплинарной ответственности должна быть доказана в установленном порядке, при этом при назначении дисциплинарного взыскания учитываются характер дисциплинарного проступка, обстоятельства и последствия его совершения, форма вины, личность военнослужащего, совершившего дисциплинарный проступок, и иные обстоятельства.

Статья 50 ДУ ВС РФ предусматривает, что при привлечении военнослужащего к дисциплинарной ответственности выясняются обстоятельства совершения им дисциплинарного проступка и осуществляется сбор доказательств. Доказательствами в этом случае являются любые фактические данные, на основании которых командир, рассматривающий материалы о дисциплинарном проступке, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств совершения военнослужащим дисциплинарного проступка. В качестве доказательств, в частности, допускаются: объяснения военнослужащего, привлекаемого к дисциплинарной ответственности; объяснения лиц, которым известны обстоятельства, имеющие значение для правильного решения вопроса о привлечении военнослужащего к дисциплинарной ответственности.

В силу ст.ст. 81 - 83 и 90 ДУ ВС РФ, принятию командиром решения о применении к подчиненному военнослужащему дисциплинарного взыскания предшествует разбирательство.

Применение дисциплинарного взыскания к военнослужащему, совершившему дисциплинарный проступок, производится в срок до 10 суток со дня, когда командиру стало известно о совершенном дисциплинарном проступке, но до истечения срока давности привлечения военнослужащего к дисциплинарной ответственности. Дисциплинарное взыскание исполняется, как правило, немедленно, а в исключительных случаях - не позднее истечения срока давности привлечения военнослужащего к дисциплинарной ответственности.

Разбирательство, как правило, проводится без оформления письменных материалов, за исключением случаев, когда командир потребовал представить материалы разбирательства в письменном виде.

Согласно ст. 28.4 Федерального закона "О статусе военнослужащих" к военнослужащему, проходящему военную службу по контракту, может применяться дисциплинарное взыскание в виде выговора. Из содержания ст.ст. 62 и 63 ДУ ВС РФ усматривается, что командир войсковой части N и командир дивизиона данной воинской части имеют право применять дисциплинарное взыскание в виде выговора к подчиненным им прапорщикам.

В силу ст. 19 УВС ВС РФ все военнослужащие обязаны соблюдать правила ношения военной формы одежды.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции достоверно установив наличие события дисциплинарного проступка и виновность ФИО1 в его совершении, а также то, что дисциплинарное взыскание к заявителю применено в установленном порядке и в установленный срок, полномочным на то воинским должностным лицом, обоснованно отказал в удовлетворении требования заявителя об отмене приказа командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N в части объявления ФИО1 дисциплинарного взыскания в виде выговора за нарушение формы одежды.

При этом являются несостоятельными доводы автора апелляционной жалобы, что от него не были отобраны письменные объяснения по факту совершения дисциплинарного проступка, поскольку данное обстоятельство не может свидетельствовать о незаконности изданного приказа, т.к. в соответствии с п. 4 ст. 28.6 Федерального закона "О статусе военнослужащих" и ст. 81 ДУ ВС РФ, объяснения военнослужащего, привлекаемого к дисциплинарной ответственности, записываются и приобщаются к материалам о дисциплинарном проступке лишь в случае необходимости, а оформление письменных материалов является обязательным лишь в случае прямого указания об этом командира, или совершения военнослужащим грубого дисциплинарного проступка. Кроме того, отсутствие на момент издания приказа письменного объяснения ФИО1 не нарушало его прав на обжалование этого приказа, в том числе и в суд, что и было им сделано.

Также является несостоятельной ссылка заявителя на абз. 2 п. 133 приказа МО РФ "О порядке проведения военно-врачебной экспертизы и медицинского освидетельствования в Вооруженных Силах Российской Федерации" и тот факт, что в период наложения, в том числе, и данного взыскания он был освобожден от исполнения своих должностных обязанностей в связи с прохождением в амбулаторном порядке ВВК, поскольку положения указанного приказа не содержат оснований освобождения военнослужащих от исполнения обязанностей военной службы при прохождении ими амбулаторно ВВК.

Процессуальных нарушений, на которые ссылается автор апелляционной жалобы, влекущих отмену обжалуемого решения, судом первой инстанции не допущено, а доводы автора апелляционной жалобы о наличии в действиях председательствующего признаков ряда уголовных преступлений, не могут являться предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 327.1, п. 1 ст. 328, ст. 329 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Тверского гарнизонного военного суда от ДД.ММ.ГГГГ по заявлению ФИО1 оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Судья Московского окружного

военного суда ФИО7

Секретарь судебного заседания ФИО4