Кассационное определение СК по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 14 июня 2012 г. по делу N 22-3977/2012 (ст. 228 УК РФ. Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств.... Ключевые темы: проверочная закупка - умысел - особо крупный размер - совокупность преступлений - оперативно-розыскная деятельность)

Кассационное определение СК по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 14 июня 2012 г. по делу N 22-3977/2012

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе:

Председательствующего Докиной И.А.

Судей Земцовской Т.Ю. и Проценко Г.Н.

при секретаре Власовой А.А.,

рассмотрела в судебном заседании 14 июня 2012 года кассационное представление государственного обвинителя прокуратуры Выборгского района Санкт-Петербурга Филимоновой Н.П. и кассационные жалобы адвокатов Пустовой Г.И. и Черноусова Е.А. в защиту осужденного Шпака А.Н. на приговор Выборгского районного суда Санкт-Петербурга от 1 марта 2012 года, которым

Шпак А.Н.,

"дата" года рождения, уроженец "адрес", не судимый,

осужден по ст.ст.30 ч.3 - 228-1 ч.3 п."г" УК РФ /в редакции ФЗ РФ от 19.05.2010 года/ за преступление от 28.07.2010 года, к лишению свободы сроком на 8 лет со штрафом в размере 30000 рублей с лишением права заниматься ветеринарной деятельностью сроком на 8 лет; по ст.ст.30 ч.3 - 228-1 ч.3 п."г" УК РФ /в той же редакции/ за преступление от 13.10.2010 года, к лишению свободы сроком на 8 лет со штрафом в размере 30000 рублей с лишением права заниматься ветеринарной деятельностью сроком на 8 лет; по ст.228 ч.1 УК РФ /в той же редакции/ к лишению свободы сроком на 1 год 6 месяцев. В соответствии со ст.69 ч.2 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев со штрафом в размере 40000 рублей, с лишением права заниматься ветеринарной деятельностью сроком на 10 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Земцовской Т.Ю., объяснения прокурора Сапруновой Ю.Ю., поддержавшей кассационное представление и возражавшей против удовлетворения кассационных жалоб, объяснения осужденного Шпака А.Н. и в его защиту адвокатов Пустовой Г.И. и Черноусова Е.А., поддержавших кассационные жалобы, мнение прокурора Сапруновой Ю.Ю., полагавшей приговор изменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Шпак А.Н. признан виновным в покушениях на незаконный сбыт психотропных веществ в особо крупном размере, совершенных 28 июля 2010 года около 12 часов 48 минут в автомобиле, припаркованном у "адрес", и 13 октября 2010 года около 18 часов 50 минут в автомобиле, припаркованном на стоянке у "адрес" "адрес" по "адрес" в "адрес"

Он же признан виновным в незаконном хранении психотропных веществ без цели сбыта в крупном размере, совершенном до момента задержания 13 октября 2010 года.

В кассационном представлении государственный обвинитель прокуратуры Выборгского района Санкт-Петербурга Филимонова Н.П., не оспаривая фактические обстоятельства, доказанность, квалификацию содеянного и назначенное наказание, просит приговор в отношении Шпака А.Н. изменить, исключить из резолютивной части приговора указание на то, что положения ст.69 ч.2 УК РФ при определении окончательного наказания были применены только к основному виду наказания в виде лишения свободы. В обоснование указывает, что при определении окончательного дополнительного наказания в виде штрафа и лишения права заниматься ветеринарной деятельностью суд, правильно, фактически применил принцип частичного сложения наказаний.

В кассационной жалобе адвокат Пустовая Г.И. в защиту осужденного Шпака А.Н., полагая приговор незаконным и необоснованным, просит его отменить и уголовное дело направить на новое судебное разбирательство. Указывает, что вина осужденного не доказана, а приведенные доказательства не являются достаточными и достоверными.

В дополнениях к кассационной жалобе адвокат Пустовая Г.И. просит приговор изменить, уголовное преследование Шпака А.Н. по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст.30 ч.3 - 228-1 ч.3 п."г" УК РФ и ст.ст.30 ч.3 - 228-1 ч.3 п."г" УК РФ прекратить, признав за ним право на реабилитацию. В обоснование указывает, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, полученные в нарушение ст.2 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в результате провокации работников правоохранительных органов. По мнению адвоката Пустовой Г.И., суд не учел, что сотрудники УФСКН, выявив факт сбыта Шпаком А.Н. запрещенного препарата, незаконно не пресекли совершение преступления, а вновь 13.10.2010 года спровоцировали возникновение у Шпака А.Н. умысла на сбыт психотропного вещества оперативному сотруднику " ... "., которого осужденный воспринимал, как врача-ветеринара.

В кассационной жалобе адвокат Черноусов Е.А. в защиту осужденного Шпака А.Н. просит приговор, как незаконный, необоснованный и несправедливый, отменить и уголовное дело прекратить за отсутствие в действиях состава преступления, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, судом нарушен уголовно-процессуальный закон. Полагает необоснованным вывод суда об отсутствии нарушений закона в досудебном производстве, так как доказательства вины осужденного получены в результате провокации со стороны оперативных сотрудников.

В дополнениях к кассационной жалобе адвокат Черноусов Е.А. просит приговор в части осуждения Шпака А.Н. по преступлениям, предусмотренным ст.ст.30 ч.3 - 228-1 ч.3 п."г", 30 ч.3 - 228-1 ч.3 п."г" УК РФ, отменить, уголовное преследование в этой части прекратить, и смягчить наказание по ст.228 ч.1 УК РФ, назначив его не связанное с лишением свободы, в обоснование приводит аналогичные доводы. Кроме того, указывает, что при отсутствии доказательств выводы суда основаны на предположениях; нарушен принцип оценки доказательств, предусмотренный ст.17 УПК РФ; суд не оценил показания заинтересованных сотрудников УФСКН. Анализируя показания свидетелей " ... " и " ... " о наличии оперативной информации о причастности осужденного к незаконному обороту кетамина, суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства об истребовании этой информации. Полагает, что суд проигнорировал решение Европейского суда "Дело "Ваньян против Российской Федерации", ст.6 Конвенции "О защите прав человека и основных свобод". Указывает, что при проведении на протяжении длительного периода времени оперативно-розыскных мероприятий "оперативное внедрение" и "прослушивание телефонных переговоров" не получено данных, свидетельствующих о причастности осужденного к иным фактам незаконного оборота кетамина и в составе преступной группы. По мнению адвоката Черноусова Е.В. суд не учел показания Шпака А.Н. о том, что он продавал кетамин не потребителям психотропных веществ, а ветеринарному врачу " ... " для лечения домашних животных, что в соответствии с постановлением Пленума ВС РФ от 15.06.2006 года устраняет уголовную ответственность за незаконный сбыт запрещенного препарата. Цитируя определение Конституционного Суда РФ от 02.03.2006 года N 54-О, Толковый словарь русского языка Ожегова Н.И., Постановление Европейского Суда по правам человека по делу "Ваньян против Российской Федерации", постановление Пленума ВС РФ от 15.06.2006 года, полагает, что действия оперативных сотрудников УФСКН должны быть расценены, как провокация, что исключает возможность уголовного преследования Шпака А.Н. Полагает, что приведенные в приговоре доказательства лишь подтверждают факты передачи кетамина " ... " и то обстоятельство, что умысел на совершение преступления у осужденного сформировался не самостоятельно, а в результате действий оперативных сотрудников. Указывает, что при отсутствии данных, свидетельствующих о приготовлении Шпака А.Н. к сбыту запрещенного препарата, проверочная закупка является незаконным оперативно-розыскным мероприятием. Ссылаясь на определение Конституционного Суда РФ от 12.07.2005 года N 336-О, полагает, что судом в нарушение ст.284 ч.1 УПК РФ отказано в исследовании в судебном заседании 6 флаконов с жидкостью, выданных " ... " и 1 флакона, изъятого у осужденного.

Проверив материалы дела, и обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда, как обвинительный, законным и обоснованным, но подлежащим изменению.

Вина Шпака А.Н. в покушении на незаконный сбыт психотропных веществ в особо крупном размере и в незаконном хранении психотропных веществ без цели сбыта правильно установлена тщательно исследованными в судебном заседании и подробно приведенными в приговоре доказательствами, которые суд обоснованно признал достоверными, допустимыми и относимыми, а в совокупности - достаточными для установления вины.

Так, свидетель " ... " пояснил, что, являлся оперативным сотрудником УФСКН, и по оперативной информации о распространении психотропного вещества преступной группой, в которую входит Шпак А.Н., 28 июля 2010 года и 13 октября 2010 года были проведены оперативно-розыскные мероприятия "проверочные закупки". За день до проверочной закупки, проведенной 28 июля 2010 года, он в присутствии сотрудников наркоконтроля позвонил Шпаку А.Н., договорился о приобретении у него кетамина, обговорив его количество, цену и место встречи. 28.07.2010 года перед началом оперативно-розыскного мероприятия был досмотрен, ему были выданы деньги и видеокамера, о чем были составлены соответствующие процессуальные документы. Прибыв вместе с понятыми и оперативными сотрудниками на заранее оговоренное место встречи - "адрес", вышел из машины, включив записывающую аппаратуру, встретился со Шпаком А.Н., передал ему деньги и получил от него 3 флакона психотропного вещества. Вернувшись в автомашину, предъявил флаконы понятым и в отделе полиции добровольно их выдал. Аналогичные показания свидетель " ... " дал по обстоятельствам проведения проверочной закупки 13.10.2010 года.

Суд обоснованно эти показания признал достоверными и положил в основу обвинительного приговора, поскольку они последовательны, логичны, не содержат противоречий, подтверждаются другими доказательствами: материалами оперативно-розыскных мероприятий, аналогичными показаниями сотрудников УФСКН " ... "., " ... " показаниями понятых " ... "., " ... "., " ... ". и " ... " Сам осужденный не оспаривает обстоятельства передачи " ... ". и обнаружения в принадлежащей ему автомашине кетамина.

Факт обнаружения и выдачи 13.10.2010 года из автомашины " " ... "" г.з. N ... , принадлежащей Шпаку А.Н., картонной коробки с флаконом с этикеткой "кетамин 100 ... " с прозрачной жидкостью установлен протоколом досмотра /л.д.165-169 т.1/.

Наличие, количество и качественный состав психотропных веществ, выданных 28.07.2010 года и 13.10.2010 года, подтверждаются заключениями химических экспертиз и справками о результатах оперативного исследования /л.д.79 т.1, 92 т.2, 173 т.1, 103-106 т.1, 107-109 т.3/, показаниями эксперта-химика " ... " /л.д.50-52 т.3/, протоколами осмотра психотропного вещества "кетамина" в качестве вещественного доказательства /л.д.54-55, 63-64 т.2/.

Вывод суда о виновности Шпака А.Н. в совершении покушения на незаконный сбыт психотропных веществ в особо крупном размере, а также в незаконном хранении психотропных веществ без цели сбыта в крупном размере соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на совокупности всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании доказательств, полученных в порядке, установленном законом, подробный анализ которых содержится в приговоре.

Все доказательства проверены в судебном заседании с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности, и получили оценку суда в соответствии со ст.88 УПК РФ.

При этом, как это предусмотрено ст.307 УПК РФ, суд указал мотивы, по которым в основу выводов положены одни доказательства и отвергнуты другие.

Вопреки доводам кассационной жалобы стороны защиты, суд первой инстанции правильно установил отсутствие нарушений ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" при проведении оперативно-розыскных мероприятий "проверочные закупки" и "оперативное внедрение".

Каких-либо нарушений, ставящих под сомнение как факт, так и законность проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также полученные в ходе проведения данных мероприятий доказательства виновности, судом не установлено.

Оформление и проведение оперативно-розыскных мероприятий соответствует требованиям Федерального Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности Российской Федерации", они проведены в целях, предусмотренных ст.ст.1,2 данного Закона, при наличии достаточных оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст.ст.7,8 указанного Закона. Процессуальные документы составлены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, постановления о проведении проверочных закупок вынесены при наличии соответствующей оперативной информации и утверждены руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскные мероприятия -заместителем начальника УФСКН России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области. Доказательства, полученные в результате "проверочных закупок" обоснованно признаны судом допустимыми и правомерно положены в основу обвинительного приговора. Нарушений применительно к норме ст.89 УПК РФ судом не допущено.

Вопреки доводам кассационных жалоб стороны защиты, отсутствуют достаточные и достоверные данные, свидетельствующие о наличии провокации в отношении Шпака А.Н. со стороны правоохранительных органов.

Как видно из собственных показаний подозреваемого Шпака А.Н. /л.д.227-234 т.1/, и эти показания он подтвердил в судебном заседании /л.д.26 т.3/, в конце 2009 года он приобрел 70 флаконов кетамина за 250000 рублей с целью использования в лечении животных в свободное от основной работы время. В связи с тем, что 24 мая 2010 года у него угнали принадлежащий ему автомобиль, он в связи с необходимостью рассчитаться с долгами, продавал кетамин. Так, в начале лета продал около 20 флаконов мужчине по имени " ... ", в начале осени 30-40 флаконов продал " ... ".

Из показаний свидетеля " ... " усматривается, что на его предложение продать кетамин, Шпак А.Н. дал свое согласие в телефонном разговоре накануне "проверочных закупок", проведенных 28.07.2010 года и 13.10.2010 года.

Суд первой инстанции, сославшись на показания свидетелей " ... " и " ... " правильно установил то обстоятельство, что после проведения проверочной закупки 28.07.2010 года личность Шпака А.Н. была установлена и имелись основания для его задержания и пресечения преступной деятельности. Однако, осужденный не был задержан, поскольку являлся "низовым звеном" в реализации запрещенного препарата, который ввезен на территории Российской Федерации нелегально и продолжение оперативно-розыскных мероприятий в отношении него было необходимо для пресечения канала контрабанды и установления соучастников преступной деятельности.

Следовательно, действия осужденного, который хранил психотропное вещество, сразу соглашался на предложение его сбыть, передавал его иным лицам, свидетельствуют о том, что умысел у Шпака А.Н. на сбыт психотропного вещества сформировался независимо от деятельности оперативных сотрудников. Эти действия Шпак А.Н. совершал самостоятельно, в отсутствие каких-либо уговоров, склонения и иных способов подстрекательства со стороны сотрудников правоохранительных органов. Не может свидетельствовать о наличии провокации и само количество проведенных оперативно-розыскных мероприятий, имевших место 28 июля 2010 года и 13 октября 2010 года, поскольку в данном случае они были необходимы для установления обстоятельств, имеющих значение для дела и для процессуального закрепления факта реализации преступного умысла.

Судом обоснованно отвергнута версия осужденного об отсутствии у него умысла на сбыт психотропного вещества, поскольку он передавал его врачу-ветеринару " ... " для лечения животных. Суд правильно указал, основываясь на материалах уголовного дела, что умысел осужденного был направлен не на оказание ветеринарной помощи животным, а на получение материального вознаграждения от своей деятельности, поскольку он дважды передавал " ... " за денежное вознаграждение кетамин в ходе "проверочных закупок", при которых лечение животных не производилось. Судебная коллегия учитывает и то обстоятельство, что отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие у Шпака А.Н. допуска к работе с психотропными веществами в ветеринарных целях, не проверял он таковые и у " ... " Из содержания аудио- и видео-материалов, фиксировавших оперативно-розыскные мероприятия, и исследованных судом в судебном заседании, установлено, что при продаже кетамина " ... " документов, подтверждающих то, что он является врачом-ветеринаром, не предъявлял, цель приобретения вещества не оговаривал, а осужденный этим не интересовался.

То обстоятельство, что при прослушивании телефонных переговоров не получено данных, свидетельствующих об иных фактах противоправной деятельности осужденного, не ставит под сомнение выводы суда в его виновности в инкриминируемых ему деяниях.

Анализ материалов судебного следствия позволяет судебной коллегии сделать вывод о том, что принцип состязательности сторон судом не нарушен, каких-либо преимуществ стороне обвинения, по сравнению со стороной защиты, не предоставлялось. Как усматривается из представленных материалов уголовного дела, председательствующим судьей были созданы все условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Все ходатайства, заявленные сторонами, в ходе судебного разбирательства рассмотрены судом в полном соответствии с положениями ст.ст.121, 122 УПК РФ, по каждому из них судом вынесены соответствующие постановления с соблюдением требований ст.256 УПК РФ, в которых приведены надлежащие мотивировки принятых решений с учетом представленных по делу доказательств, наличия либо отсутствия реальной необходимости в производстве заявленных процессуальных действий с целью правильного разрешения дела и с учетом положений ст.252 УПК РФ, и не выходят за рамки судебного усмотрения применительно к нормам ст.ст.7, 17 УПК РФ.

Вопреки доводам кассационной жалобы, нарушений уголовно-процессуального закона судом не допущено. Как видно из протокола судебного заседания /л.д.57-62, 90 т.3/, судом в числе иных доказательств, исследованы протоколы осмотра вещественных доказательств - кетамина, фотоизображение флаконов с кетамином, имеющееся в заключении эксперта /л.д.104-105 т.2/, которые предъявлены специалисту и после соответствующего исследования сторонами ходатайств о непосредственном исследовании указанного вещественного доказательства не заявлено. При указанных обстоятельствах, принятое судом решение соответствует требованиям ст.ст.284, 285 УПК РФ.

Действия осужденного Шпака А.Н. по ст.228 ч.1 УК РФ квалифицированы правильно.

Вместе с тем приговор в части квалификации действий осужденного, связанных с покушениями на незаконный сбыт психотропных веществ в особо крупном размере, подлежит изменению.

Согласно показаниям Шпака А.Н., он продавал " ... ". 28.07.2010 года и 13.10.2010 года по 3 флакона кетамина из той партии, которую приобрел в конце 2009 года. Эти показания иными доказательствами не опровергнуты, не могут быть устранены в установленном Законом порядке и должны быть, в соответствии со ст.14 УПК РФ и ст.49 Конституции РФ, истолкованы в пользу осужденного.

Установленные судом обстоятельства свидетельствуют о том, что осужденный 28 июля 2010 года и 13 октября 2010 года совершил покушение на незаконный сбыт психотропных веществ одному и тому же лицу, из одного источника психотропных веществ, в связи с чем эти его действия не образуют совокупности преступлений, являются продолжаемым преступлением, и подлежат переквалификации на один уголовный закон - ст.ст.30 ч.3 - 228-1 ч.3 п."г" УК РФ /в редакции ФЗ РФ от 19.05.2010 года/.

При назначении наказания за данное преступление судебная коллегия, исходя из требований ст.ст.6, 60 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, данные, характеризующие личность осужденного, совокупность смягчающих наказание обстоятельств, указанных в приговоре, и полагает возможным его исправление лишь в условиях изоляции от общества с назначением дополнительного наказания в виде штрафа и лишения права заниматься ветеринарной деятельностью. В то же время, руководствуясь принципом гуманизма, установленным ст.7 УК РФ, судебная коллегия полагает возможным назначить окончательное наказание Шпаку А.Н., в соответствии со ст.69 ч.2 УК РФ, путем поглощения менее строгого наказания более строгим.

В связи с вносимыми изменениями, доводы кассационного представления судебная коллегия находит частично обоснованными.

Оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую, с учетом размера назначенного наказания, фактических обстоятельств и степени общественной опасности содеянного, не имеется.

В остальной части дело судом исследовано полно, объективно и всесторонне, нарушений норм международного права, международных договоров России, Конституции Российской Федерации, уголовно-процессуального закона РФ, в том числе и тех, на которые ссылаются адвокаты в кассационных жалобах, не допущено и оснований для отмены, либо иных изменений приговора судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 ч.1 п.4, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Выборгского районного суда Санкт-Петербурга от 1 марта 2012 года в отношении Шпака А.Н. изменить.

Переквалифицировать действия Шпака А.Н. со ст.ст.30 ч.3 - 228-1 ч.3 п."г" УК РФ /в редакции ФЗ РФ от 19.05.2010 года/ за преступление от 28.07.2010 года и со ст.ст.30 ч.3 - 228-1 ч.3 п."г" УК РФ /в той же редакции/ за преступление от 13.10.2010 года на ст.ст.30 ч.3 - 228-1 ч.3 п."г" УК РФ /в редакции ФЗ РФ от 19.05.2010 года/, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет со штрафом в размере 30000 рублей с лишением права заниматься ветеринарной деятельностью сроком на 8 лет.

В соответствии со ст.69 ч.2 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст.30 ч.3 - 228-1 ч.3 п."г" УК РФ и ст.228 ч.1 УК РФ, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет со штрафом в размере 30000 рублей с лишением права заниматься ветеринарной деятельностью сроком на 8 лет.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя прокуратуры Выборгского района Санкт-Петербурга Филимоновой Н.П. и кассационные жалобы адвокатов Пустовой Г.И. и Черноусова Е.А. - удовлетворить частично.

Председательствующий - подпись

Судьи - подписи

" ... "

" ... "