Апелляционное определение СК по уголовным делам Приморского краевого суда от 09 сентября 2015 г. по делу N 22-5285/2015

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Гуменчук С.П.

судей: Хроминой Н.Ю., Поляковой О.А.

при секретаре Рябец Т.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя ФИО3, апелляционную жалобу с дополнениями осужденного ФИО1, апелляционную жалобу адвоката ФИО6, поданную в защиту интересов осужденного ФИО1

на приговор Спасского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения,

...

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 15 000 рублей, без ограничения свободы.

В соответствие с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение, назначенное приговорами Первомайского районного суда г.Владивостока от 16 декабря 2013 года и Сунтарского районного суда республики Саха (Якутия) от 10 ноября 2014 года.

На основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, к наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговорам Первомайского районного суда г. Владивостока от 16 декабря 2013 года и Сунтарского районного суда республики Саха (Якутия) от 10 ноября 2014 года и окончательно назначено наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 15 000 рублей, без ограничения свободы, с отбыванием наказании в исправительной колонии общего режима.

В соответствие с положением ч. 2 ст. 71 УК РФ постановлено приговор Сунтарского районного суда Республики Саха (Якутия) от 19 апреля 2011 года исполнять самостоятельно.

Срок отбывания наказания исчисляется с ДД.ММ.ГГГГ. Зачтено время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи ФИО18, мнение прокурора ФИО4, просившей приговор изменить по доводом апелляционного представления, доводы защитника адвоката ФИО5, поддержавшего доводы жалоб осужденного и адвоката и просившего приговор изменить,

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным и осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств (масла каннабиса (гашишного масла), совершенное в крупном размере - 5,984 гр., при обстоятельствах подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Подсудимый ФИО1 в судебном заседании вину в совершении инкриминируемого ему деяния не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель ФИО3 просит приговор изменить, исключить из числа отягчающих обстоятельств, указание на совершение преступления в состоянии опьянения. Указывает, что в приговоре в отношении ФИО1 обстоятельств о совершении преступления в состоянии опьянения не приведено, не указаны мотивы, по которым суд признал установленным факт опьянения осужденного в момент совершения преступления. В материалах дела не содержится доказательств, свидетельствующих о совершении ФИО1 преступлений в состоянии опьянения, поскольку протоколом медицинского освидетельствования от ДД.ММ.ГГГГ установлен только факт употребления марихуаны, однако данное обстоятельство не свидетельствует о том, что это лицо на момент совершения преступления находится в состоянии опьянения.

В связи с изложенным полагает, что подлежит смягчению назначенное наказание за совершенное преступление, а также по совокупности приговоров.

В апелляционной жалобе с дополнениями осужденный ФИО1 просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение.

Указывает, что наркотическое средство ему не принадлежит, и он не знает, как оно попало к нему в куртку, об этом он указывал и при его задержании.

Ссылается, что свидетельскими показаниями подтверждается только факт нахождения наркотического средства в куртке. Однако доказательств, что данное наркотическое средство принадлежит именно ему, не имеется. Наркотическое вещество, обнаруженное в смыве с рук у него появился из-за употребления ранее им наркотиков.

Ссылается, что судом не были установлены обстоятельства, свидетельствующие о приобретении им наркотических средств, суд первой инстанции не проверил его показания о том, что он давал свою куртку знакомому по имени Костя, с которым ранее совместно употребляли наркотические средства.

Указывает, что показания свидетеля Власова опровергают показания сотрудников полиции, в связи с чем к их показаниям следует отнестись критически. Во время следствия сотрудники полиции не предпринимали меры к установлению личности Константина и его допроса.

Не согласен с тем, что суд в приговоре не мотивировал, на каких основаниях он принял одни доказательства, а показания свидетелей Власова, Никифорова, заключение эксперта N 170-Э от ДД.ММ.ГГГГ года, подтверждающие его не виновность, отверг.

Возражает, что суд признал в качестве отягчающего обстоятельства рецидив преступления, поскольку ранее он был осужден условно, что в соответствии со ст. 18 УК РФ не образует рецидива преступлений.

Так же указывает, что суд необоснованно признал отягчающим обстоятельством совершение преступления в состоянии опьянения.

Полагает, что суд первой инстанции необоснованно назначил окончательное наказание в соответствии со ст. 70 присоединив к назначенному наказанию неотбытую часть наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, т.к. согласно приговору Сунтарского районного суда "адрес" (Якутия) от ДД.ММ.ГГГГ постановлено приговор от ДД.ММ.ГГГГ исполнять самостоятельно.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО6 просит приговор в отношении ФИО1 отменить и уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

Указывает, что судом нарушено право ФИО1 на защиту, поскольку им неоднократно заявлялось ходатайство о необходимости назначения переводчика якутского языка, поскольку он недостаточно владеет русским языком, ранее уголовные дела в отношении ФИО1рассматривались Сунтарским районным судом (Якутия) ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ с участием переводчика, а один из судебных уголовных процессов велся на якутском языке.

Ссылается, что все свидетели, кроме ФИО10, ФИО9 и ФИО12 по настоящему уголовному делу, являются действующими сотрудниками полиции, а именно ФИО7, ФИО8, ФИО11, при этом показания данных свидетелей легли в основу обвинительного приговора.

Не согласна с тем, что были оглашены показания свидетелей Никифорова A.Л., и ФИО12, поскольку защита настаивала на принудительном приводе ФИО10, т.к. в судебном заседании при допросе ФИО9 имелись противоречия. Так же защита настаивала на допросе ФИО12 по месту её жительства с оформлением судебного поручения.

Полагает, что в материалах уголовного дела нет прямых или каких - либо косвенных доказательств по предъявленному ФИО1 обвинению, т.к. при проведении следственных действий у ФИО1 при себе ничего запрещенного не было изъято.

Согласно показаниям ФИО1 он подвозил человека в автомашине, с которым незадолго до происшедшего выкурил сигарету с марихуаной, в связи с чем на смывах с пальцев и ладоней рук, изъятых ДД.ММ.ГГГГ у него имелись следы тетрагидроканнабинола. При этом ФИО1 пояснил, что пассажир, надевал его куртку и, скорее всего он и оставил флакон с наркотическим содержимым в кармане куртке. Кроме того, ФИО1 не исключал возможность того, что флакон с наркотическим содержимым появился в куртке, т.к. был подброшен иными лицами, поскольку его отпечатков, пальцев на флаконе и бумажном свертке, в который был завернут флакон, не имеется.

Указывает, что ФИО1 до приезда оперативной группы сотрудников полиции находился в здании ГАИ, при этом у него были изъяты ключи от автомобиля и находились у одного из сотрудников ДПС.

Считает, что суд не учел установленные в ходе всех судебных заседаний фактические обстоятельства дела, показания допрошенных свидетелей и не дал им должную оценку.

Возражения на апелляционное представление и апелляционные жалобы не поступили.

Проверив материалы дела, имеющиеся в них доказательства, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб, судебная коллегия считает, что приговор подлежит изменению.

В судебном разбирательстве суда первой инстанции были объективно установлены все значимые по делу обстоятельства на основании непосредственно исследованных в судебном разбирательстве доказательств.

Несмотря на непризнание ФИО1 своей вины в незаконном хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, его вина подтверждается совокупностью собранных по делу доказательств, которые были тщательно проверены в судебном заседании судом первой инстанции и получили надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, согласно которой каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

У судебной коллегии отсутствуют основания не соглашаться с данной оценкой доказательств и выводами суда.

Обстоятельства задержания ФИО1 и изъятия у него наркотических средств, подтверждаются показаниями допрошенного в судебном заседании свидетеля ФИО9, оглашенными показаниями ФИО10 - являющихся понятыми, показаниями свидетелей ФИО7, ФИО11, ФИО8, а так же письменными материалами дела: протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ года, заключением эксперта N 171-Э от ДД.ММ.ГГГГ года, протоколом медицинского освидетельствования N от ДД.ММ.ГГГГ года, протоколом получения образцов для сравнительного исследования от ДД.ММ.ГГГГ года, заключением эксперта N Э от ДД.ММ.ГГГГ года, протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ года, заключением наркологического освидетельствования N от ДД.ММ.ГГГГ года, протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ года.

Все показания осужденного ФИО1, данные в судебном заседании, а так же изложенные в его жалобе и жалобе адвоката о его непричастности к совершенному преступлению, судебная коллегия расценивает как способ защиты.

Так из показаний свидетелей ФИО9 и ФИО10, данных в ходе предварительного следствия следует, что ДД.ММ.ГГГГ около 01 часа они принимали участие в качестве понятых при проведении личного досмотра ФИО1, а так же досмотра автомашины марки Toyota Corolla Axio. В ходе личного досмотра у ФИО1 при себе никаких запрещенных веществ обнаружено не было. После этого сотрудником ГИБДД был произведен досмотр транспортного средства - Toyota Corolla Axio, перед проведением которого ФИО1 разъяснено право добровольной выдачи запрещенных в гражданском обороте предметов, средств и веществ. Однако ФИО1 заявил, что у него в автомашине ничего запрещенного нет. В ходе досмотра автомашины, на заднем сиденье, справой стороны была обнаружена куртка черного цвета. При досмотре данной куртки, в левом кармане был обнаружен бумажный сверток, в который завернут стеклянный флакон, с веществом темного цвета со специфическим запахом. ФИО1 на вопрос, что за вещество находится во флаконе, какого-либо ответа не дал. Данный сверток с флаконом, не изымался, а был помещен обратно в карман куртки. После чего сотрудником ГИБДД была закрыта автомашина и вызвана следственно - оперативная группа.

При осмотре места происшествия - автомашины марки Toyota Corolla Axio г/р знак К517ТТ 75 RUS на заднем сиденье была обнаружена куртка черного цвета. На вопрос дознавателя, кому принадлежит куртка ФИО1 пояснил, что все вещи находящиеся в машине, принадлежат ему. При осмотре куртки, в левом кармане

был обнаружен бумажный сверток, со стеклянным флаконом, с веществом темного цвета со специфическим запахом. Данный сверток и куртка были изъяты дознавателем.

Основаниям не доверять данным показаниям свидетелей, как указанно в апелляционных жалобах, у судебной коллегии не имеется.

В ходе судебного следствия, после допроса свидетеля ФИО9, были установлены противоречия в его показаниях, в связи с чем судом оглашены показания ФИО9 данные им в ходе предварительного следствия, которые ФИО9 полностью подтвердил, и пояснил, что противоречия связаны с давностью произошедшего события.

Кроме того, в ходе судебного заседания ФИО1 не отрицал тот факт, что куртка, в которой нашли наркотические средства принадлежит именно ему, а также порядок обнаружения наркотического средства и осмотра автомашины.

Судом первой инстанции были предприняты все необходимые меры для вызова в судебное заседание свидетеля ФИО10, однако согласно имеющейся в материалах уголовного дела телефонограмме, датированной ДД.ММ.ГГГГ ФИО10 в судебное заседание явиться не смог в связи с выездом за пределы "адрес", в связи с чем судебная коллегия полагает, что суд первой инстанции обоснованно огласил его показания данные на предварительном следствии и находит несостоятельными доводы жалобы адвоката, в данной части.

Вопреки доводам апелляционных жалоб адвоката и осужденного показания свидетелей ФИО9 и ФИО10 не опровергают вину ФИО1 в совершенном им преступлении.

Свидетели ФИО7 и ФИО8 - сотрудники ДПС ГИБДД УМВД РФ по ПК, по обстоятельствам обнаружения и изъятия у ФИО1 наркотического средства при досмотре автомобиля дали показания, аналогичные показаниям свидетелей ФИО9 и ФИО10

Тот факт, что свидетели ФИО7, ФИО8, ФИО11 являются действующими сотрудниками полиции, как указанно в апелляционной жалобе адвоката, не является основанием для признания их показаний недопустимыми.

У суда первой инстанции каких-либо причин ставить под сомнение достоверность показаний указанных свидетелей не имелось, поскольку они являются последовательными, взаимосогласованными и непротиворечивыми, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и объективно подтверждаются собранными по делу доказательствами.

Какой-либо заинтересованности свидетелей в искусственном создании доказательств, искажения событий и причин для оговора ФИО1 не выявлено, поскольку все свидетели с осужденным ранее не знакомы.

Из материалов дела следует, что свидетели допрошены в установленном законом порядке - следователем, в производстве которого находилось уголовное дело, при этом им были разъяснены положения об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, каких-либо замечаний, уточнений, заявлений протоколы допроса не содержат.

Судебная коллегия находит несостоятельными доводы жалобы адвоката о том, что до приезда оперативной группы ключи от машины находились у сотрудника ДПС, что не исключало возможности подбросить наркотическое средство другим лицом, поскольку основанием для вызова оперативной группы, послужило обнаружение в куртке осужденного в салоне автомашины наркотических средств.

Доводы осужденного и адвоката о том, что до задержания ФИО1 он подвозил знакомого по имени Константин, который мог забыть наркотическое вещество в куртке подсудимого, озвучивались стороной защиты в судебном заседании, данным доводам судом первой инстанции была дана оценки. Выводы суда первой инстанции судебная коллегия находит обоснованными.

Как следует из заключения эксперта N 170-Э от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 26), а так же отраженно в жалобе самого ФИО1, на поверхности стеклянного флакона, липкой ленты, а так же бумажного свертка следов рук пригодных для идентификации личности не обнаружено. Однако, данный факт не подтверждает невиновность ФИО1 в преступлении.

Так доводы апелляционных жалоб осужденного и адвоката о недоказанности вины ФИО1 и отсутствии прямых и косвенных доказательств, подтверждающих совершение преступления, за которое ФИО1 осужден, полностью опровергаются исследованными судом первой инстанции материалами дела.

Количество обнаруженного и изъятого наркотического вещества (масла каннабиса (гашишного масла) - которое могло быть изготовлено из наркотикосодержащего растения конопля или таких наркотических средств как каннабис или гашиш), его хранение в салоне автомобиля, в личных вещах ФИО1, наличие в смывах с пальцев и ладоней обеих рук у ФИО1 следовых количеств тетрагидроканнабинола - наркотически-активного компонента наркотических средств, изготавливаемых из растений конопли, в совокупности с показаниями свидетелей свидетельствует о наличии у осужденного умысла на незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств.

На основании выше изложенного судебная коллегия, полагает, что судом первой инстанции обоснованно квалифицированны действия ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.

Заявление адвоката о нарушении прав и свобод ФИО1 в ходе судебного заседания, в связи с не предоставлением ему переводчика с якутского языка, суд апелляционной инстанции находит не состоятельным.

Согласно ч. 1 ст. 18 УПК РФ уголовное судопроизводство ведется на русском языке, а также на государственных языках входящих в РФ республик. В соответствии с ч. 2 ст. 18 УПК РФ участникам уголовного судопроизводства, не владеющим или недостаточно владеющим языком, на котором ведется производство по уголовному делу, должно быть разъяснено право выступать в суде на родном языке или другом языке, которым они владеют, а также бесплатно пользоваться помощью переводчика в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом.

В своих показаниях, данных на предварительном слушании, свидетель ФИО12, пояснила, что она является зам. директора по учебно-воспитательной работе МБОУ "Сунтарская средняя общеобразовательная школа N им. ФИО13", в указанной школе ФИО1 обучался до 9 класса, где проходил обучение по предметам русский язык и русская литература, кроме того по основным предметам в школе обучение ведется на русском языке. Все учащиеся в школе свободно владеют русским языком, поскольку он является приоритетным языком в школе.

Судебная коллегия полагает, что суд первой инстанции обоснованно принял во внимание данные показания свидетеля ФИО12

Вопреки доводам жалобы адвоката оснований для направления поручения о повторном допросе свидетеля ФИО12 у суда первой инстанции не имелось, поскольку данный свидетель каких-либо данных по обстоятельствам дела не поясняла, все сведения отраженные в протоколе допроса ФИО12 являются общедоступными сведениями.

Кроме того, согласно протоколу судебного заседания Первомайского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ года, по уголовному делу в отношении ФИО1, ФИО14, подсудимый ФИО1 от услуг переводчика отказался.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о владении ФИО1 в достаточной степени русским языком и рассмотрел уголовное дело без участия переводчика.

Наказание ФИО1 назначено в пределах санкции ч. 2 ст.228 УК РФ, с учетом характера и общественной опасности содеянного, тяжести совершенного преступления, личность подсудимого, который по месту жительства участковым уполномоченным полиции и месту учебы в школе характеризуется удовлетворительно, главой муниципального образования, по месту учебы в колледже - положительно, на учете у врачей нарколога и психиатра не состоит.

Обстоятельством смягчающим наказание, суд признал наличие малолетнего ребенка.

В качестве отягчающих обстоятельств суд учел: совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением наркотических средств, а так же рецидив преступлений.

Согласно ч. 1. ст. 18 УК РФ рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление.

ФИО1 осужден приговором Сунтарского районного суда республики Саха (Якутия) от 19 апреля 2011 года по ч. 1 ст. 318 УК РФ к штрафу в размере 40000 рублей, по ч. 1 ст. 318 УК РФ к штрафу в размере 40000 рублей. В соответствии с ч. 2 ст. 62 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде штрафа в размере 60000 рублей, с рассрочкой выплаты в течение 10 месяцев по 6000 рублей в месяц. До настоящего времени наказание в виде штрафа ФИО1 не исполнено.

Часть 1 ст. 318 УК РФ относится к умышленным преступлениям средней тяжести.

С учетом того, что ФИО1 по приговору Сунтарского районного суда "адрес" (Якутия) от ДД.ММ.ГГГГ осужден к реальному наказанию в виде штрафа, который до настоящего времени не оплачен, данная судимость не снята и не погашена, вопреки доводам жалобы ФИО1, суд первой инстанции обоснованно признал в его действиях наличие рецидива преступлений.

Однако, судебная коллегия полагает, что доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы осужденного в части признания в качестве отягчающего обстоятельства совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением наркотических средств, заслуживают внимания.

Согласно ч. 1.1 ст. 63 УК РФ суд, в зависимости от характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения и личности виновного суд может признать отягчающим обстоятельством совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств или других одурманивающих веществ, то есть вывод о признании указанного обстоятельства отягчающим должен быть судом мотивирован.

Как усматривается из приговора, суд первой инстанции, признав названное выше обстоятельство отягчающим наказание, не конкретизировал состояние опьянения осужденного, не указал на каких основаниях он пришел к данному выводу.

Между тем, фактическое нахождение лица в момент задержания в состоянии опьянения, вызванного употреблением наркотических средств, само по себе не является основанием для признания данного обстоятельства отягчающим.

Протоколом медицинского освидетельствования N от ДД.ММ.ГГГГ установлен факт употребления ФИО1 марихуаны, который осужденным не оспаривается, однако сведений о точном времени и периоде употребления наркотических средств в уголовном деле не имеется.

Поэтому судебная коллегия, полагает необходимым исключить из приговора указание суда о признании отягчающим наказание обстоятельством совершение преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением наркотических средств и снизить размер назначенного наказания.

Необходимость назначения осужденному наказания в виде лишения свободы с дополнительным наказанием в виде штрафа и отсутствие при этом оснований для применения положений ст. 73 УК РФ, судом первой инстанции в приговоре мотивирована надлежащим образом. Приведенные выводы судебная коллегия находит обоснованными.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания в виде лишения свободы осужденному определен правильно согласно требованиям ст. 58 ч. 1 п. "б" УК РФ.

Оснований для изменения категории совершенного преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ не имеется.

Доводы апелляционной жалобы осужденного о необоснованности присоединения в порядке ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию не отбытой части наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, не основаны на законе.

В соответствии с ч. 5 ст. 70 УК РФ в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока умышленного тяжкого или особо тяжкого преступления суд отменяет условное осуждение и назначает ему наказание по правилам, предусмотренным статьей 70 настоящего Кодекса.

Данное правило судом первой инстанции не нарушено, поскольку суд при вынесении приговора не связан с решением суда ранее постановившим исполнять приговор Первомайского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ самостоятельно, как отражено в жалобе осужденного.

Однако, в связи со снижением наказания назначенного по ч. 2 ст. 228 УК РФ судебная коллегия полагает необходимым снизить ФИО1 и окончательное наказание, назначенное по правилам ст. 70 УК РФ.

Существенных нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по доводам апелляционных жалоб адвоката и осужденного, судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционное представление удовлетворить.

Апелляционную жалобу с дополнением осужденного ФИО1 - удовлетворить частично.

Приговор Спасского районного суда Приморского края от 15 июня 2015 года в отношении ФИО1 -

изменить:

исключить из приговора отягчающее обстоятельство - совершение преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением наркотических средств

Наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ снизить до четырех лет десяти месяцев лишения свободы со штрафом в размере 15 000 рублей, без ограничения свободы.

Наказание, назначенное по правилам ст. 70 УК РФ снизить до шести лет четырех месяцев лишения свободы со штрафом в размере 15 000 рублей, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционную жалобу адвоката Ксенофонтовой Л.В. - оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу со дня провозглашения и может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главами 47.1, 48.1 УПК РФ.

Председательствующий С.П.Гуменчук

Судьи Н.Ю.Хромина

О.А.Полякова

Справка: ФИО1 содержится в "адрес"