Апелляционное определение СК по уголовным делам Орловского областного суда от 08 сентября 2015 г. по делу N 22-1317/2015

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе:

председательствующего судьи Сопова Д.В.

судей Титовой Н.А., Рогачева А.В.

при ведении протокола секретарем Врацкой А.Ю.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора Железнодорожного района г. Орла ФИО5, апелляционным жалобам осужденного Викулина А.М. и его защитника адвоката Кирпичева А.И. на приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 27.07.2015, по которому

Викулин А.М,, " ... ", не судимый,

обвиняемый по ч. 3 ст. 30, п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде 11 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 27.07.2015 с зачетом времени содержания под стражей с 23.07.2014 по 26.07.2015 включительно.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Титовой Н.А., выступления осужденного Викулина А.М. в режиме видеоконференц-связи, его защитника адвоката Кирпичева А.И., поддержавших доводы апелляционных жалоб об изменении приговора и переквалификации действий осужденного, мнение прокурора Бушуевой Л.В. об изменении приговора по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда Викулин А.М. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - героина, общей массой 41,29 гр., группой лиц по предварительному сговору в крупном размере.

Преступление совершено на территории "адрес" при обстоятельствах и в период времени, установленные судом и подробно приведенные в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Викулин А.М. свою вину в предъявленном обвинении признал частично, а именно в незаконном приобретении и хранении наркотического средства без цели сбыта.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Железнодорожного района г. Орла ФИО5 выражает несогласие с состоявшимся в отношении Викулина А.М. приговором суда, просит его изменить. Приводит доводы о необоснованном исключении судом из обвинения квалифицирующего признака "совершение преступления в составе организованной группы", вмененного Викулину А.М. органами предварительного расследования. Кроме того, считает необоснованно неучтенным смягчающим наказание Викулину А.М. обстоятельством активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления.

В апелляционных жалобах осужденный Викулин А.М. и его защитник адвокат Кирпичев А.И. также выражают несогласие с состоявшимся приговором суда, считают его незаконным, необоснованным, просят переквалифицировать действия осужденного на ч. 2 ст. 228 УК РФ и снизить назначенное наказание.

В обоснование Викулин А.М. в апелляционной жалобе ссылается на то, что его показания на предварительном следствии отражены в протоколах допроса с обвинительным уклоном. Рапорта сотрудников полиции, проводивших ОРМ, не соответствуют обстоятельствам его задержания. Девушка, с которой он распивал спиртное во время задержания, судом допрошена не была. Оспаривает факт задержания его сотрудниками полиции в рамках ОРМ, ссылаясь на дату и время их начала и окончания, которые не соответствуют действительности. Совершение преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением наркотических средств, необоснованно признано судом отягчающим наказание обстоятельством, поскольку сама статья подразумевает преступление, связанное с наркотиками. Просит признать смягчающими наказание обстоятельствами: отсутствие судимостей, наличие постоянного места жительства, не нахождение на учетах в ОПНД и ОНД, положительную характеристику по месту предыдущей работы, единственный кормилец в семье, имеет пятеро малолетних детей, состоит у старшей дочери в школе в родительском комитете, добровольная выдача наркотического средства, наличие заболевания " ... "

В апелляционной жалобе адвокат Кирпичев А.И. указывает на недостаточность собранных по делу доказательств причастности Викулина А.М. в покушении на сбыт героина; какие действия были предприняты Викулиным А.М. при покушении на сбыт наркотического средства, а также кому и каким образом он пытался сбыть героин, не установлено. К Викулину А.М. применялось насилие в ходе задержания и предварительного следствия. Представленные в дело результаты ОРМ, проведенных в отношении Викулина А.М., не отвечают требованиям ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Судом необоснованно положены в основу приговора показания Викулина А.М. на предварительном следствии, поскольку даны они были под давлением со стороны оперативных сотрудников полиции. Показания оперативных сотрудников суд в приговоре исказил.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о доказанности виновности Викулина А.М. в совершении преступления, за которое он осужден, является обоснованным и подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре, в частности:

- показаниями Викулина А.М. в ходе предварительного следствия, данными в присутствии адвоката, о том, что по получению от ФИО20 наркотика в "адрес" он разложил его по закладкам на "адрес". Об этих местах он сообщил по телефону ФИО20. Наркотик, полученный на "адрес", он также разложил по разным местам, координаты которых сообщил ФИО20. Из 15 свертков с героином из " ... " возле "адрес" он разложил возле " ... " на "адрес". 18 июля позвонил ФИО20 и потребовал разложить оставшиеся 5 свертков. Разложив оставшиеся "закладки" на "адрес" и "адрес" в "адрес", Викулин А.М. отчитался об этом ФИО20, который сообщил о месте новой закладки - напротив "адрес" в "адрес". Там было 25 свертков. Часть из них он "заложил". 22 июля он решил "разложить" оставшиеся у него свертки. 5 он "заложил" по "адрес" в "адрес", после чего направился домой. При этом у него с собой были 8 оставшихся свертков. Возле д. 16 его задержали сотрудники полиции и доставили в одно из подразделений полиции, где он добровольно выдал 8 имевшихся у него в сумке свертков с героином. Денежные средства за его работу по "закладкам" он так и не получил, т.к. ФИО20 говорил, что денежные средства он сможет получить только тогда, когда "закладок" будет 250, а он "заложил" менее 100 (т.1, л.д.55-58);

- аналогичными друг другу по содержанию показаниями в суде свидетелей - полицейских уголовного розыска ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, согласно которым в июле 2014 года в УУР УМВД России по Орловской области поступила оперативная информация в отношении группы лиц, которая занимается незаконным сбытом наркотического средства героина на территории "адрес" бесконтактным способом, то есть методом закладок. В результате проведенного комплекса ОРМ было установлено, что один из активных участников данной преступной группы является мужчина по имени ФИО20, который использует для связи с лицами, употребляющими наркотическое средство номер телефона " ... ". С целью установления контактов ФИО20 установочных данных всех участников данной преступной группы, их местонахождения, а также места хранения и источник поступления наркотического средства героин на территорию "адрес", сотрудниками УУР проводилось ОРМ "прослушивание телефонных переговоров" и "снятие информации с технических каналов связи" абонентского номера " ... " В ходе данных мероприятий было установлено, что неустановленный мужчина по имени ФИО20 по данному абонентскому номеру сообщает потребителям наркотических средств адреса с местами закладок наркотика. 22 июля 2014 года проводилось ОРМ "наблюдение" по адресу: "адрес", где возможно находилось место закладки наркотического средства героин. Данный адрес стал известен из ОРМ "прослушивание телефонных переговоров" вышеуказанного абонентского номера. В 20:10 у данного дома Викулин А.М. был задержан и на служебной автомашине доставлен в УУР УМВД России по Орловской области, где в присутствии двух приглашенных понятых Викулин А.М. был досмотрен. При этом пояснил, что при нем в сумке находятся восемь свертков с наркотическим средством героин, которые он получил от ФИО20 бесконтактным способом, путем закладки в " ... " на "адрес" для того чтобы их спрятать по разным местам "адрес" и сообщить адреса ФИО20. Также Викулин А.М. сообщил места, где у него хранились оставшиеся наркотики.

Кроме того, виновность осужденного Викулина А.М. подтверждается письменными материалами, в том числе, материалами оперативно-розыскных мероприятий: а именно стенограммами телефонных разговоров, полученными в ходе проведения ОРМ "прослушивание телефонных переговоров" абонентского номера " ... ", согласно которым " ... " (т.2, л.д.6-48);

- рапортом об обнаружении признаков преступления от 23.07.2014, согласно которому в результате проведенного сотрудниками УУР УМВД России по Орловской области ОРМ "наблюдение" был задержан Викулин А.М., в ходе личного досмотра которого было обнаружено наркотическое средство героин, общей массой 41,29 г. (т.1, л.д.27);

- протоколом ОРМ "наблюдение" от 22.07.2014 (т.1, л.д.29);

- протоколом изъятия при проведении ОРМ "наблюдение" от 22.07.2014, согласно которому Викулин А.М. выдал из находящейся при нем сумки восемь свертков из фольги, в которых находились свертки из фрагмента полимерного материала серого цвета с находящимся в них комкообразным веществом желто-белого цвета. Так же в ходе осмотра Викулина А.М. была обнаружена записная книжка, в которой, со слов Викулина А.М., записаны адреса сделанных им "закладок". Викулин А.М. сообщил, что свертки с героином ему передал три дня назад ФИО20 путем закладки в "адрес" в " ... " В данной закладке было пятнадцать свертков (т.1, л.д.30);

- протоколом N медицинского освидетельствования для установления факта состояния опьянения от 23.07.2014 г., согласно которому Викулин А.М. находился в состоянии одурманивания, вызванном наркотическим веществом группы опиатов (т.1, л.д.38);

- справкой об исследовании N от 22.07.2014, согласно которой находящееся в 8 свертках вещество, изъятое в результате ОРМ "наблюдение" у Викулина А.М., общей массой 41,29 г (соответственно 5,11 г, 5,11 г, 5,13 г, 5,30 г, 5,25 г, 5,23 г, 4,88 г, 5,28 г), содержит в своем составе наркотическое средство героин (диацетилморфин) (т.1, л.д.32);

- показаниями в суде свидетеля ФИО13, хозяйки квартиры по указанному адресу, согласно которым осмотр жилища производился в ее присутствии и с ее согласия;

- показаниями в суде свидетеля ФИО14, " ... "., подтвердившей пребывание подсудимого в " ... " в период, относящийся к обвинению. Ее нахождение в городе Орле подтверждается представленными защитником железнодорожными билетами (т.3, л.д.17-21);

- заключением эксперта N от 10.10.2014, согласно которому поступившие в восьми свертках вещества (поименованные в заключении как "объекты 1-8"), массами 5,10 г, 5,10 г, 5,12 г, 5,29 г, 5,24 г, 5,22 г, 4,87 г, 5,27 г (изъятые у Викулина А.М. "дата" в ходе ОРМ "наблюдение"), содержат в своем составе героин (диацетилморфин) (т.1, л.д.126-133);

- протоколами проведения ОРМ "оперативный эксперимент", "наблюдение" и "изъятие" от 24.07.2014, согласно которым " ... " (т.1, л.д.147-149);

- заключением эксперта N от 26.08.2014, согласно которому представленное на исследование вещество в 48 свертках содержит в своем составе наркотическое средство диацетилморфин (героин) (т.1, л.д.150-151).

Тщательный анализ и оценка приведенных и иных доказательств позволили суду правильно установить фактические обстоятельства дела и прийти к обоснованному выводу о виновности Викулина А.М. в совершении преступления, верно квалифицировав его действия по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

При этом, как усматривается из приговора, судом после исследования материалов уголовного дела, показаний осужденного, свидетелей и других письменных доказательств был обоснованно исключен из обвинения квалифицирующий признак - совершение преступления организованной группой, поскольку органами предварительного расследования не представлено достаточных достоверных доказательств, бесспорно свидетельствующих об устойчивости и организованности преступной группы, и, следовательно, подтверждающих наличие в действиях осужденного Викулина А.М. указанного квалифицирующего признака.

В отличие от группы лиц, заранее договорившихся о совместном совершении преступления, организованная группа характеризуется, в частности, устойчивостью, наличием в ее составе организатора и заранее разработанного плана совместной преступной деятельности, распределением функций между членами группы при подготовке к совершению преступления и осуществлении преступного умысла.

В обвинении описана роль в преступлении неустановленных лиц, однако нет ссылки на фактические обстоятельства уголовного дела, нет доказательств реализации оперативной информации о незаконном сбыте наркотического средства потребителям в " ... ", источнике поступления наркотического средства, лицах, приобретавших героин, организаторе преступной группы, ее иерархии, подчиненности.

Помимо Викулина А.М., состав организованной группы органами предварительного следствия установлен не был. Из формулировки обвинения также следует, что не было установлено время, место и обстоятельства создания организованной преступной группы.

Как установлено по делу, Викулин А.М. не участвовал в распределении прибыли, а должен был получать фиксированную сумму за каждый устроенный им тайник с наркотиком. Из показаний Викулина А.М. на предварительном следствии усматривается, что он был нанят для производства определенного количества закладок.

Утверждение в обвинении о том, что между участниками группы постоянно и тесно поддерживалась связь, что свидетельствует о ее сплоченности, также голословно, и доказательствами не подтверждается. Наличие данных о телефонных соединениях Викулина А.М. с неустановленным лицом по имени ФИО20 не может само по себе свидетельствовать о сплоченности организованной группы, тем более, что в обвинении речь идет о тесной связи между всеми ее участниками, в том числе между неустановленными лицами между собой и с Викулиным А.М., подтверждения чему в деле нет.

К планированию преступления Викулин А.М. отношения не имел, а, как уже было указано, за фиксированную плату участвовал в незаконном сбыте наркотического средства в крупном размере в составе группы лиц по предварительному сговору с неустановленными лицами.

Вопреки утверждениям, содержащимся в апелляционной жалобе, все изложенные в приговоре доказательства, суд первой инстанции в соответствии со ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Существенных противоречий в доказательствах, положенных судом в основу обвинительного приговора, которые могли бы повлиять на выводы суда о виновности осужденного, не усматривается.

Каких-либо сведений о заинтересованности свидетелей в исходе дела, в материалах уголовного дела не имеется, и судом не установлено.

Данную судом первой инстанции оценку доказательствам по делу судебная коллегия находит правильной, считая несостоятельными доводы о неполноте проведенного предварительного расследования и судебного следствия.

Вопрос о переквалификации действий Викулина А.М. на ч. 2 ст. 228 УК РФ являлся предметом рассмотрения суда первой инстанции и мотивированно был отклонен, как не нашедший своего подтверждения собранными по делу доказательствами.

Вопреки позиции стороны защиты, обоснованность квалификации действий Викулина А.М. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Оперативно-розыскное мероприятие проведено правоохранительным органом в соответствии с действующим законодательством, требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Исследованные в ходе разбирательства протоколы следственных действий в полной мере отвечают требованиям допустимости доказательств. Зафиксированные в них сведения согласуются с другими исследованными в суде первой инстанции доказательствами и в совокупности с ними подтверждают факт совершения осужденным преступного деяния, описанного в приговоре. Оснований для признания результатов оперативно-розыскной деятельности недопустимыми доказательствами по делу не имеется, о чем суд правильно указал в приговоре.

Действия сотрудников правоохранительных органов были направлены на пресечение и раскрытие преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, и изобличение причастных к этому лиц, что соответствует положениям Федерального Закона от 12.08.1995 "О оперативно-розыскной деятельности".

Судебная коллегия не принимает как голословное утверждение Викулина А.М. относительно давления, оказанного на него оперативными работниками, поскольку из материалов уголовного дела следует, что показания Викулин А.М. давал в присутствии защитника и никаких замечаний к протоколу не имел.

По утверждению Викулина А.М., в момент задержания с ним была малознакомая девушка, что подтвердил в суде свидетель ФИО15 Однако данное обстоятельство не опровергает описанных выше доказательств виновности подсудимого, тем более, что согласно его же показаниям, девушка, задержанная вместе с ним, никакого отношения к преступлению не имеет.

Показания свидетелей приведены в приговоре в полном объёме, без искажения содержания, обоснованно признаны достоверными и положены в основу обвинительного приговора, поскольку они последовательны, согласуются друг с другом, подтверждаются иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства. Каких-либо противоречий, о которых сторона защиты указывает в своих апелляционных жалобах, в показаниях свидетелей не имеется, а равно как и данных, свидетельствующих о заинтересованности указанных в приговоре лиц, в оговоре осужденного.

Доводы осужденного о незаконности признания в качестве отягчающего наказание обстоятельства - совершение преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением наркотических средств, не основаны на действующем законодательстве.

В части 1 статьи 63 УК РФ законодатель установил исчерпывающий перечень отягчающих наказание обстоятельств.

При этом Федеральным законом от 21.10.2013 N 270-ФЗ внесены изменения в Уголовный кодекс Российской Федерации, где статья 63 дополнена частью 1.1, согласно которой, суд в зависимости от характера и степени тяжести преступления, обстоятельств его совершения, личности виновного может признать в качестве отягчающего наказание обстоятельства - совершение преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя, наркотических средств или других одурманивающих веществ.

Поскольку Викулин А.М. совершил преступление в состоянии наркотического опьянения, что подтверждается протоколом медицинского освидетельствования N и на момент, когда уже действовали внесенные в статью 63 УК РФ изменения, суд обоснованно и в соответствии с названной нормой закона признал данное обстоятельство отягчающим наказание.

Непризнание смягчающими наказание Викулина А.М. обстоятельствами - отсутствие судимостей, наличие постоянного места жительства, не нахождение на учетах в ОПНД и ОНД, положительная характеристика по месту предыдущей работы, не свидетельствует о незаконности и несправедливости назначенного осужденному наказания. Указанные обстоятельства, равно как и то, что он является единственным кормильцем в семье, состоит у старшей дочери в школе в родительском комитете, в силу ст. 61 УК РФ не относятся к обязательным, подлежащим учету. Между тем, как видно из содержания приговора, суд фактически учел данные сведения при назначении Викулину А.М. наказания. Сведений о наличии у осужденного заболевания - " ... " материалы дела не содержат, при этом наличие данного заболевания само по себе не служит безусловным основанием для смягчения наказания.

Приговор соответствует требованиям ст.297 УПК РФ. Согласно ст.304, 307, 308 УПК РФ в нем приведено описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, доказательств, на которых основаны выводы суда в отношении осужденного.

Наказание Викулину А.М. назначено судом с учетом требований ч. 3 ст. 66 УК РФ, характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, наличия смягчающих наказание обстоятельств (несовершеннолетние дети, частичное признание вины) и отягчающих (совершение преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением наркотических средств).

Назначение Викулину А.М. наказания в виде реального лишения свободы, отсутствие оснований для применения положений ст. 64, 73 УК РФ, в приговоре достаточным образом мотивировано. Судебная коллегия считает данные выводы суда правомерными, основанными на требованиях закона.

С учетом изложенного, назначенное Викулину А.М. наказание, судебная коллегия считает соответствующим требованиям ст. 6, 43, 60 УК РФ, то есть соразмерным содеянному, справедливым и оснований для его снижения не находит.

При этом судебная коллегия, не соглашается с доводами апелляционного представления относительно необходимости признания смягчающим наказание Викулину А.М. обстоятельством - активное способствование расследованию и раскрытию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, поскольку, во-первых, Викулин А.М. непосредственно после совершения преступления, был задержан на месте его совершения сотрудниками полиции, во-вторых, по факту добровольной им выдачи после задержания наркотического средства героин, общей массой 65,3 грамма, было вынесено постановление 05.08.2014 об отказе в возбуждении уголовного дела по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в-третьих, досудебное соглашение с Викулиным А.М. заключено не было, а сам факт его участия в ОРМ "оперативный эксперимент" от 24.07.2014 в отношении ФИО20, каких-либо положительных результатов относительно установления ФИО20 либо каких-либо иных участников преступной группы не дал.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Так, согласно ч. 3 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей до судебного разбирательства засчитывается в сроки лишения свободы и в соответствии с ч. 3 ст. 128 УПК РФ при задержании срок исчисляется с момента фактического задержания.

В нарушение вышеуказанных требований закона судом не зачтен в срок отбывания наказания день фактического задержания Викулина А.М. 22 июля 2014 года, поскольку как следует из материалов дела после его задержания в указанную дату и до момента составления протокола задержания он не отпускался.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает необходимым внести в приговор соответствующие изменения в соответствии с п. 3 ст. 389.15 УПК РФ ввиду неправильного применения уголовного закона.

Поскольку других нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение судебного решения, судом первой инстанции не допущено, то оснований для удовлетворения апелляционных жалоб (основной и дополнений) и апелляционного представления не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 27.07.2015 в отношении Викулина А.М. изменить:

- уточнить резолютивную часть приговора указанием о зачете в срок отбывания наказания Викулину А.М. времени его задержания и содержания под стражей с 22.07.2014 по 26.07.2015 включительно.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, а апелляционное представление заместителя прокурора Железнодорожного района г. Орла ФИО5, апелляционные жалобы осужденного Викулина А.М., его защитника адвоката Кирпичева А.И. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий судья

Судьи