Апелляционное определение СК по уголовным делам Иркутского областного суда от 20 августа 2015 г. по делу N 22-2836/2015

Судебная коллегия по уголовным делам Иркутского областного суда в составе:

председательствующего - судьи Царёвой М.К.,

судей - Жданова В.С., Покровской Е.С.,

при секретаре Мясниковой А.Л.,

с участием прокурора апелляционного отдела прокуратуры "адрес изъят" Жертаковой В.А.,

адвоката Пономаренко В.Д., представившего ордер Номер изъят от 20.08.2015г., удостоверение Номер изъят выдано Дата изъята ., (по соглашению),

осужденного Юсифова С.В.о., посредством системы видеоконференц-связи,

при переводчике Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Юсифова С.В.о. и адвоката Пономаренко В.Д. в интересах осужденного Юсифова С.В.о. на приговор "адрес изъят" суда "адрес изъят" от 20 мая 2015 года, которым

Юсифов С.В.о.,

(данные изъяты) не судимый

- осужден по ч. 1 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ, на 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 20 мая 2015 года.

В срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 16 апреля 2014 года по 19 мая 2015 года.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

С осужденного Юсифова С.В.о. взысканы процессуальные издержки в размере (данные изъяты).

Решена судьба вещественных доказательств,

УСТАНОВИЛА:

Юсифов С.В.о. признан виновным в незаконном сбыте (данные изъяты) средств, совершенном 25 февраля 2014 года и в незаконном хранении без цели сбыта (данные изъяты) средств в крупном размере, совершенном 16 апреля 2014 года.

Преступления совершены в "адрес изъят" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Юсифов С.В.о. указывает, что с приговором он не согласен, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене.

Приговор построен на противоречивых доказательствах и предположениях, а также на сфальсифицированных доказательствах. Сбытом (данные изъяты) он никогда не занимался. Считает, что оперативный работник З. отомстил ему за отказ заниматься сбытом (данные изъяты).

В уголовном деле отсутствуют сведения о его телефонных переговорах с И., представлена детализация звонков с абонентского номера принадлежащего К., однако ничем не доказано, что с телефона К. ему звонил И..

Свидетели И. и А. его оговорили по просьбе З., (данные изъяты) им он никогда не продавал.

Свидетели К., Л. и М. активно сотрудничают с правоохранительными органами, неоднократно принимали участие в оперативных мероприятиях и заинтересованы в его оговоре.

Факт продажи (данные изъяты) И. 25 февраля 2014 года никак не зафиксирован, денежные средства у него не изымались, в его жилище (данные изъяты) средства обнаружены не были, (данные изъяты) средство было изъято у И., только на показаниях которого и построено обвинение.

З., якобы узнав от И. о сбыте им (данные изъяты) средств, обязан был в соответствии Законом "Об оперативно-розыскной деятельности" провести оперативные мероприятия еще 25 февраля 2014 года, однако не сделал этого, что также свидетельствует об его оговоре свидетелями и провокации со стороны З..

О провокации со стороны З. 16 апреля 2014 года свидетельствует тот факт, что вызванная в органы (данные изъяты) продавец Н. никем не допрашивалась, таким образом З. были созданы условия для того, чтобы он находился в магазине один.

В магазин имеют свободный доступ любые лица, незадолго до его задержания заходили молодые люди, которые также могли оставить (данные изъяты) средство. Во время задержания к нему была применена физическая сила, он потерял сознание на несколько минут, поэтому не знает, кто подложил ему в карман (данные изъяты), но считает, что это было сделано по указанию З..

В ходе следствия не была проведена экспертиза для сравнительного анализа (данные изъяты) средства, изъятого 25 февраля 2014 года у И. и 16 апреля 2014 года у него в магазине и в его брюках, не было установлено место и время приобретения им (данные изъяты) средства, что также косвенно свидетельствует о фальсификации доказательств.

Приговор просил отменить, а уголовное дело вернуть в суд на новое рассмотрение.

Адвокат Пономаренко В.Д. в апелляционной жалобе в интересах осужденного выражает несогласие с приговором суда, поскольку он не отвечает требованиям ст. 297 УПК РФ. Указывает, что обвинение Юсифова С.В.о. в сбыте (данные изъяты) средств построено на показаниях заинтересованных и подконтрольных З. лиц, поскольку К., Л. и М. активно сотрудничают с правоохранительными органами, неоднократно принимали участие в оперативных мероприятиях и заинтересованы в оговоре Юсифова С.В.о ... Кроме того, оперуполномоченный З. испытывает к Юсифову С.В.о. неприязнь, поскольку последний отказался распространять (данные изъяты) средства в интересах З..

16 апреля 2014 года З. была искусственно созданы условия для присутствия Юсифова С.В.о. в магазине, путем вызова продавца Н. в органы (данные изъяты), хотя ни 16 апреля 2014 года, ни в последующие дни она допрошена не была. Судом не опровергнута версия Юсифова С.В.о. о том, что (данные изъяты) средства ему были подброшены.

Не было представлено доказательств того, что (данные изъяты) средство обнаруженное в брюках Юсифова С.В.о. и в торговом зале являлось одним целым и было разделено осужденным на части.

При производстве обыска были нарушены права Юсифова С.В.о., поскольку он является гражданином "адрес изъят", русским языком не владеет в полном объеме, однако ему было отказано в присутствии защитника.

Судом не обоснованно, на каком основании применен уголовный закон, действующий на 16 апреля 2014 года, если время и обстоятельства приобретения (данные изъяты) не были установлены.

Приговор просил отменить, а уголовное дело вернуть на новое рассмотрение.

Государственным обвинителем Корневой Д.С. на апелляционные жалобы адвоката Пономаренко В.Д. и осужденного Юсифова С.В.о. представлены возражения, в которых она просит жалобы оставить без удовлетворения, а приговор без изменения, высказываясь о законности принятого судом решения.

В судебном заседании осужденный Юсифов С.В.о. доводы своей апелляционной жалобы и дополнение к ней, а также доводы апелляционной жалобы адвоката Пономаренко В.Д. в его интересах поддержал полностью, приговор просил отменить, дело направить на новое рассмотрение.

Адвокат Пономаренко В.Д. доводы жалобы своего подзащитного и доводы своей жалобы поддержал полностью, приговор просил отменить и направить дело на новое рассмотрение.

Прокурор апелляционного отдела прокуратуры "адрес изъят" Жертакова В.А. возражала в удовлетворении доводов жалоб осужденного Юсифова С.В.о. и его защитника Пономаренко В.Д., высказавшись о законности и обоснованности приговора.

Судебная коллегия, заслушав выступления сторон, проверив материалы уголовного дела и оценив доводы апелляционных жалоб, не находит оснований к их удовлетворению.

Виновность Юсифова С.В.о. в совершении преступлений при обстоятельствах, изложенных в приговоре, установлена судом в рамках состязательного процесса на основании доказательств, полученных в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, которые полно и всесторонне исследованы с участием сторон, и оценены в соответствии со ст.88 УПК РФ. С учетом установленных фактических обстоятельств дела, учитывая пределы предъявленного обвинения, действия Юсифова С.В.о. обоснованно квалифицированы судом по ч.1 ст.228.1 и ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В соответствии со ст. 9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния.

По своей конструкции, преступление, предусмотренное ст. 228 УК РФ, является длящимся, а потому преступность и наказуемость этого деяния определяются на момента фактического прекращения преступления как по воле виновного, так и по причинам, не зависящим от его воли.

Поскольку хранение Юсифовым С.В.о. (данные изъяты) средства было выявлено и пресечено 16 апреля 2014 года, то судом первой инстанции размер (данные изъяты) средства был определен и действия осужденного были абсолютно правильно квалифицированы в редакции уголовного закона, действовавшего на 16 апреля 2014 года, то есть в редакции Федерального закона от 01.03.2012 года N 18-ФЗ.

Вопреки доводам осужденного и его адвоката, судом достоверно установлено, что И. приобрел (данные изъяты) средство (данные изъяты) у Юсифова С.В.о. за денежные средства в размере (данные изъяты)

Данный вывод основан на анализе показаний допрошенных в рамках данного уголовного дела свидетелей.

Так, из показаний свидетеля И. следует, что 25 февраля 2014 года он приобрел (данные изъяты) у Юсифова С.В.о. в магазине (данные изъяты) куда его подвез знакомый К., с Юсифовым С.В.о. предварительно созванивался, воспользовавшись телефоном К..

Обстоятельства, указанные И., подтвердил свидетель К..

Показания И. и К. подтверждаются детализацией входящих и исходящих звонков, согласно которым 25 февраля 2014 года в 16 часов 30 минут 17 секунд на телефон, находящийся в пользовании Юсифова С.В.о., поступил входящий звонок с телефона, находящегося в пользовании К..

Из показаний свидетелей Л. и М. следует, что 25 февраля 2014 года в их присутствии был задержан и доставлен (данные изъяты) И., который при них был досмотрен, у него было обнаружено вещество, про которое И. сразу пояснил, что оно является (данные изъяты), который он приобрел за (данные изъяты) в магазине (данные изъяты) на "адрес изъят" у мужчины по имени Х., то есть у Юсифова С.В.о..

Аналогичные показания были даны и свидетелем З., являющимся оперативным работником (данные изъяты), задержавшим И..

Из показаний свидетелей А. и И. следует, что они неоднократно приобретали у Юсифова С.В.о. (данные изъяты).

Вопреки доводам осужденного Юсифова С.В.о. и адвоката Пономаренко В.Д., достоверность сведений, изложенных вышеуказанными лицами, сомнений не вызывает. Показания свидетелей согласуются между собой, являются стабильными и последовательными, объективно подтверждаются исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами.

Оснований для оговора осужденного данными свидетелями судом первой инстанции не установлено, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Установленные из показаний свидетелей фактические обстоятельства сбыта (данные изъяты) средства (данные изъяты) 25 февраля 2014 года Юсифовым С.В.о. полностью согласуются и с письменными доказательствами:

- протоколом опознания Юсифова С.В.о. свидетелем И.;

- протоколом проверки показаний И. на месте;

- протоколами осмотра детализаций входящих и исходящих соединений абонентских номеров, использовавшихся Юсифовым С.В.о., К., Д. и осмотра дела об административном правонарушении, предусмотренного ст. 6.8 КоАП РФ, в отношении И.;

- протоколом личного досмотра И., в ходе которого было изъято (данные изъяты) средство.

Обоснованно судом признано допустимым доказательством и положено в основу обвинения заключение (данные изъяты) экспертизы N Номер изъят согласно которому изъятое у И. вещество является (данные изъяты) средством - (данные изъяты). Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при производстве данной экспертизы допущено не было, заключение эксперта полностью соответствует другим доказательствам.

Утверждения стороны защиты о подложности материалов уголовного дела голословны, опровергаются материалами уголовного дела, не содержащими данных о фальсификации доказательств, которые признаны судом допустимыми и достоверными, а в своей совокупности признаны достаточными для постановления обвинительного приговора.

Доводы осужденного о наличии у него алиби, поскольку 25 февраля 2014 года он со знакомыми находился за пределами "адрес изъят", вернулся домой лишь после 22 часов, а свой телефон оставил в магазине и в этот день им не пользовался, были тщательно проверены судом первой инстанции и правильно отвергнуты как необоснованные и голословные, а показания свидетелей Б., В. и Г. об алиби осужденного признаны недостоверными, поскольку из анализа сообщений из сотовых компаний и анализа входящих и исходящих соединений абонентских номеров, использовавшихся В. и Г., следует, что они в "адрес изъят" в 16 часов 30 минут, то есть в то время, когда И. звонил на телефон Юсифова С.В.о., договариваясь о встрече, не находились. Кроме того, из показаний свидетелей Д. и А., соответствующих сведениям о входящих и исходящих соединениях абонентских номеров Юсифова С.В.о., Д. и А., следует, что Д. разговаривал по сотовому телефону с Юсифовым С.В.о. в 16 часов 40 минут 25 февраля 2014 года, а А. - в 23 часа 16 минут 25 февраля 2015 года. Показания свидетеля Е. о том, что 25 февраля 2014 года она в магазине (данные изъяты) сотового телефона, принадлежащего осужденному, не видела, также правильно были оценены судом, как опровергающие показания осужденного Юсифова С.В.о..

С данными выводами и оценкой показаний указанных свидетелей и осужденного, в совокупности с другими материалами уголовного дела, полностью соглашается и судебная коллегия.

Кроме того, вопреки доводам осужденного и его адвоката, судом достоверно установлено, что Юсифов С.В.о. до 13 часов 45 минут 16 апреля 2014 года незаконно хранил без цели сбыта (данные изъяты) средство (данные изъяты) в крупном размере.

Доводы стороны защиты о незаконности приговора, поскольку органами предварительного следствия и судом не были установлены обстоятельства и время приобретения (данные изъяты) средства, являются необоснованными, так как Юсифову С.В.о. обвинение в приобретении данного (данные изъяты) средства не предъявлялось, а в соответствии со ст. 252 УПК РФ, судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и только по предъявленному ему обвинению. Не установление этих обстоятельств, тем более учитывая, что по данному факту было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, вступившее в законную силу (т. 3 л.д. 216), на выводы суда первой инстанции о доказанности вины Юсифова С.В.о. в хранении (данные изъяты) средства в крупном размере, влиять не может.

Вывод суда о доказанности вины Юсифова С.В.о. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, основан на анализе показаний допрошенных в рамках данного уголовного дела свидетелей.

Так, из показаний свидетеля Ж. следует, что в рамках находившегося у нее в производстве уголовного дела был запланирован и проведен 16 апреля 2014 года обыск в магазине (данные изъяты), в результате которого в торговом зале и в одежде Юсифова С.В.о. было обнаружено (данные изъяты) средство (данные изъяты).

Допрошенные в качестве свидетелей О. и З., являющиеся сотрудниками (данные изъяты), П., являющийся переводчиком, Р., являющаяся кинологом, С. и Т., принимавшие участие в обыске в качестве понятых, показали, что 16 апреля 2014 года они присутствовали при проведении обыска в магазине (данные изъяты) при них в магазине и в одежде Юсифова С.В.о. было обнаружено вещество, которое в дальнейшем было признано (данные изъяты) средством (данные изъяты).

Вопреки доводам осужденного Юсифова С.В.о. и адвоката Пономаренко В.Д., достоверность сведений, изложенных вышеуказанными лицами, сомнений не вызывает. Показания свидетелей согласуются между собой, являются стабильными и последовательными, объективно подтверждаются исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами.

Оснований для оговора осужденного данными свидетелями судом первой инстанции не установлено, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Доводы стороны защиты о заинтересованности З. в оговоре осужденного и незаконности его действий являются голословными, ничем объективно не подтверждены, проверялись как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании, получили надлежащую оценку в приговоре. Судом первой инстанции эти доводы были обоснованно отвергнуты, тем более, что по данному факту проводилась проверка в порядке ст.ст. 144, 145 УПК РФ и было принято решение об отказе в возбуждении уголовного дела за отсутствием в действиях З. состава преступления (т.3 л.д.72), с данными выводами соглашается и судебная коллегия.

Установленные же из показаний свидетелей фактические обстоятельства хранения Юсифовым С.В.о. без цели сбыта (данные изъяты) средства (данные изъяты) 16 апреля 2014 года полностью согласуются с протоколом обыска в помещении магазина (данные изъяты) и протоколом личного обыска Юсифова С.В.о., согласно которым в помещении магазина и в брюках Юсифова С.В.о. было обнаружено и изъято вещество, которое, согласно заключению экспертов, является (данные изъяты) средством (данные изъяты)

Обоснованно судом признаны допустимыми доказательствами и положены в основу обвинения и заключения (данные изъяты) экспертиз N Номер изъят, согласно которым изъятое в магазине и в одежде Юсифова С.В.о. вещество является (данные изъяты) средством - (данные изъяты), на смывах с рук Юсифова С.В.о. обнаружено содержание канабиноидов, а также заключение (данные изъяты) экспертизы N Номер изъят, согласно которому на пакетах с (данные изъяты) средством, изъятых в ходе обыска, были обнаружены следы пальцев рук Юсифова С.В.о ... Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при производстве данных экспертиз допущено не было, заключения экспертов полностью соответствуют другим доказательствам.

Необоснованным и не влияющим на выводы суда первой инстанции о виновности Юсифова С.В.о. является довод стороны защиты о том, что органами следствия умышленно не было проведено сравнительное исследование (данные изъяты) средства, изъятого как 25 февраля 2014 года, так и 16 апреля 2014 года, поскольку отсутствие такого заключения само по себе на выводы суда о принадлежности (данные изъяты) Юсифову С.В.о. не влияет, поскольку данное обстоятельство подтверждено другими доказательствами, приведенными судом в приговоре, с которыми соглашается судебная коллегия, в частности, наличием на пакетах с (данные изъяты), изъятых в ходе обыска, отпечатков пальцев рук Юсифова С.В.о ... Кроме того, в ходе предварительного расследования такое исследование было назначено, однако экспертом в письменном виде, в соответствии с п. 6 ч. 3 ст. 57 УПК РФ, было представлено мотивированное сообщение ( т. 3 л.д.124-125) о невозможности дать заключение по данному вопросу.

Утверждения стороны защиты о фабрикации материалов уголовного дела и непричастности Юсифова С.В.о. к хранению (данные изъяты) голословны, опровергаются материалами уголовного дела, не содержащими данных о фальсификации доказательств, которые признаны судом допустимыми и достоверными. Доводы Юсифова С.В.о. о том, что во время задержания к нему была применена физическая сила, в результате чего он потерял на некоторое время сознание, а потому не видел, кто ему положил в карман брюк (данные изъяты), являются голословными, поскольку материалы уголовного дела таких сведений не содержат, допрошенные в суде свидетели таких сведений не сообщили. Кроме того, судом были исследованы ответ из ИВС МВД России по "адрес изъят" (т. 3 л.д. 250), согласно которому каких-либо телесных повреждений у Юсифова С.В.о. при доставлении в данное учреждение 16 апреля 2014 года обнаружено не было, он жалоб на здоровье не высказывал.

Не может служить основанием для признания обыска недопустимым доказательством и тот факт, что он был проведен не 25 февраля 2014 года, то есть в день, когда И. сообщил З. о покупке им (данные изъяты) у Юсифова С.В.о., поскольку время производства следственного действия относится к компетенции органов предварительного расследования и их тактике, а уголовно-процессуальный закон каких-либо ограничений во времени при производстве обыска не содержит. Данный факт не свидетельствует и о какой-либо провокации со стороны правоохранительных органов и не ставит под сомнение законность возбуждения уголовного дела по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Не содержат материалы уголовного дела и сведений о возможной причастности к совершению этого преступления других лиц. Эти доводы осужденного являются голословными, опровергаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в частности, как уже было указано выше, наличием на пакетах с (данные изъяты), изъятых в ходе обыска, отпечатков пальцев рук Юсифова С.В.о..

Изложенные в приговоре доказательства оценены судом как допустимые и достоверные, а в своей совокупности признаны достаточными для постановления обвинительного приговора.

Доводы апелляционных жалоб осужденного Юсифова С.В.о. и адвоката Пономаренко В.Д. о нарушении права на защиту Юсифова С.В.о. в ходе проведения обыска, поскольку ему не был предоставлен защитник и, в силу этого, о недопустимости протокола обыска в качестве доказательства, являются необоснованными, получили надлежащую оценку в приговоре суда, с приведением мотивов принятого решения, с которыми соглашается и судебная коллегия, также полагающая, что нарушения права на защиту Юсифова С.В.о. при проведении обыска, ввиду отсутствия по объективным причинам его адвоката, который был поставлен в известность о производстве данного следственного действия, допущено не было. Кроме того, в соответствии со ст. 182 УПК РФ, защитник не является лицом, присутствие которого при обыске является обязательным.

Кроме того, никоим образом не влияют на выводы суда о доказанности вины Юсифова С.В.о. и не могут свидетельствовать о недопустимости протокола обыска в качестве доказательства, показания свидетеля Н. о том, что 16 апреля 2014 года она была вызвана на допрос в (данные изъяты), однако до настоящего времени так и не допрошена, поскольку отсутствие данного лица в месте обыска на законность производства данного следственного действия никак влиять не может. Суд правильно пришел к выводу, оценив доказательства в их совокупности, что обыск был проведен в полном соответствии с нормами уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими порядок его производства, в присутствии понятых, с выводами суда первой инстанции соглашается и судебная коллегия.

Выводы суда относительно вида и размера наказания за каждое из совершенных преступлений в приговоре мотивированы и соответствуют тяжести содеянного, личности виновного, всем обстоятельствам дела, наказание по каждому из преступлений назначены не в максимальном размере, без назначения дополнительных видов наказания, наказание по совокупности преступлений, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, сложено частично и несправедливым, вследствие его чрезмерной суровости, не является.

Выводы суда об отсутствии оснований для изменения категории преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, на менее тяжкую, о невозможности применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ, должным образом мотивированы, данное решение принято с учетом характера и общественной опасности содеянного, характеристики личности Юсифова С.В.о., влияния данного наказания на его исправление, с соблюдением принципа справедливости, и с ним соглашается судебная коллегия.

Приговор соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, то есть является законным, обоснованным и справедливым.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор "адрес изъят" суда "адрес изъят" от 20 мая 2015 года в отношении Юсифова С.В.о. оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного Юсифова С.В.о. и адвоката Пономаренко В.Д. в его интересах, - без удовлетворения.

В соответствии с главой 47.1 УПК РФ апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке.

Председательствующий: М.К. Царёва

Судьи: В.С. Жданов

Е.С. Покровская

(данные изъяты)