Определение СК по уголовным делам Свердловского областного суда от 21 сентября 2015 г. по делу N 22-7916/2015

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Нагорнова В.Ю.,

судей Шестакова С.В., Александровой В.В.,

при секретаре Скрябиной С.В.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Свердловской области Фирсова А.В.,

осужденной Николаевой Н.А.,

адвоката Киселевой Г.Г., представившей удостоверение ... и ордер N ... ,

осужденной Николаевой Р.В.,

адвоката Малахевича К.В, представившего удостоверение ... и ордер N ...

рассмотрела в открытом судебном заседании 21 сентября 2015 года с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционным жалобам осужденной Николаевой Н.А., адвокатов Малахевича К.В., Евдокимовой И.Л., апелляционному представлению заместителя прокурора Верх-Исетского района г. Екатеринбурга Папилина Л.Н. на приговор Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга Свердловской области от 01 июля 2015 года, которым

Николаева Н.А., родившаяся ... в ... , ранее ...

осуждена по ст.ст.30 ч.1-228.1 ч.4 п. "г" Уголовного кодекса Российской Федерации к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

Николаева Р.В., родившаяся ... в ... , ранее ... ,

осуждена по ст.ст.30 ч.1-228.1 ч.4 п. "г" Уголовного кодекса Российской Федерации к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Шестакова С.В., выступления осужденных Николаевой Н.А., Николаевой Р.В., адвокатов Малахевича К.В., Киселевой Г.Г., поддержавших доводы, изложенные в апелляционных жалобах, прокурора Фирсова А.В., поддержавшего доводы, изложенные в апелляционном представлении, и просившего об изменении приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Николаева Н.А., Николаева Р.В. признаны виновными в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере - смеси, в состав которой входит героин, массой 191,736 г, совершенном группой лиц по предварительному сговору, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей, в период с начала марта 2014 года до момента изъятия наркотических средств в ходе личного досмотра Николаевой Н.А. ... и в ходе обследования помещения Николаевой Р.В. по ... , в ... в период с 00:25 до 02:00 ...

Преступление Николаевой Н.А., Николаевой Р.В. совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденная Николаева Н.А. просит приговор изменить, переквалифицировать совершенное ею деяние со ст.ст.30 ч.1-228.1 ч.4 п. "г" Уголовного кодекса Российской Федерации на ст.228 ч.2 Уголовного кодекса Российской Федерации и с учетом смягчающих обстоятельств снизить назначенное ей наказание. Автор жалобы полагает, что судом необоснованно не учтены в качестве смягчающих обстоятельств ее явка с повинной, добровольная выдача наркотического средства. По мнению осужденной, показания свидетеля Т являются противоречивыми, а доказательств передачи ей наркотических средств от Николаевой Р.В. не представлено. Николаева Н.А. полагает, что суд не учел признание ею вины в незаконном хранении и перевозке наркотических средств, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении троих несовершеннолетних детей, положительные характеристики с места жительства и работы, наличие тяжелого заболевания и совершение преступления в силу тяжелых жизненных обстоятельств.

В апелляционной жалобе адвокат Евдокимова И.Л. просит приговор в отношении Николаевой Н.А. изменить, переквалифицировать совершенное ею деяние со ст.ст.30 ч.1-228.1 ч.4 п. "г" Уголовного кодекса Российской Федерации на ст.228 ч.2 Уголовного кодекса Российской Федерации и снизить назначенное наказание. По мнению защитника, умысел Николаевой Н.А. на сбыт наркотических средств в ходе судебного следствия не доказан, доказательств наличия у нее договоренности с потребителями наркотических средств суду не представлено, не установлено, какие именно условия для сбыта Николаева Н.А. умышленно создала. Как полагает адвокат, суд в основу приговора положил непоследовательные показания свидетелей Т и Ю Автор жалобы полагает, что суд не в полной мере учел наличие обстоятельств, смягчающих наказание: явку с повинной, искреннее раскаяние, наличие на иждивении троих несовершеннолетних детей, болезнь Николаевой Н.А., а также тяжелые жизненные обстоятельства (сгорел дом, тяжело болен отец).

В апелляционной жалобе адвокат Малахевич К.В. просит приговор в отношении Николаевой Р.В. отменить, ее оправдать. Защитник считает приговор незаконным и необоснованным в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела. По мнению адвоката, ни в ходе предварительного, ни в ходе судебного следствия не доказано, что осужденные вступили между собой в преступный сговор, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, что именно Николаева Р.В. приобрела, хранила и расфасовывала наркотическое средство, поскольку не установлены ни время и место приобретения, ни лицо, которое указало на нее как на приобретателя наркотических средств. Защитник считает все указанные в приговоре сведения предположениями. По мнению автора жалобы, суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы, а именно, что Николаева Р.В. не употребляет наркотическое средство, на смывах с ее рук героин не был обнаружен, брат Николаевой Р.В. - С Ф.В. является лицом, употребляющим наркотические средства, на смывах с его рук обнаружены следовые количества героина. Автор жалобы обращает внимание на то, что судом в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств он принял одни из доказательств и отверг другие. Защитник считает, что показания свидетеля Т являются недостоверными, противоречивыми; доказательств, подтверждающих показания Т о том, что он наблюдал со строящегося дома по ... , за домом ... по ... , и видел, как Николаева Р.В. во дворе данного дома передавала предмет Николаевой Н.А., в материалах уголовного дела нет, данные показания противоречат его справке и справке Д о результатах оперативно-розыскного мероприятия, в связи с чем рапорт Т о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" необходимо признать недопустимым доказательством. Автор жалобы обращает внимание на то, что в судебном заседании не были исследованы диски с записями телефонных разговоров, то есть в полном объеме не установлено, какая информация на них содержится; в материалах уголовного дела отсутствует постановление суда, разрешающее проведение оперативно-розыскного мероприятия "Прослушивание телефонных переговоров", не установлено, с какого времени велось данное мероприятие и на какой срок выдано данное разрешение, что нарушает права Николаевой Р.В.; в материалах уголовного дела отсутствует заключение специалиста о переводе с цыганского диалекта разговоров Николаевой Р.В., на основании которого можно было бы оценить правильность перевода представленного текста, сведения о том, кто проводил данный перевод, а также сведения о том, предупреждалось ли данное лицо об уголовной ответственности за заведомо неверный перевод; кроме того, судом первой инстанции не дана оценка законности проведения обследования жилища Николаевой Р.В., в материалах дела отсутствует постановление суда, разрешающее проведение данного оперативно-розыскного мероприятия, что также нарушает конституционные права Николаевой Р.В. Также, по мнению адвоката, суд в нарушение требований ст.281 ч.2 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации без согласия стороны защиты огласил показания неявившихся свидетелей С и И

В апелляционном представлении заместитель прокурора ... П просит приговор изменить, исключить из квалификации действий осужденных признак совершения преступления с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей, снизить назначенное осужденным наказание на 1 месяц. В обоснование своих доводов прокурор указывает, что никакой информации о том, что осужденные Николаева Н.А. и Николаева Р.В. использовали сеть Интернет, пользовались СМС-сообщениями, размещали информацию на электронном сайте при совершении преступления, в приговоре не указано, а использование сотовой связи при общении между собой и при приобретении наркотического средства я использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей не является.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и представлении, судебная коллегия находит приговор Верх-Исетского районного суда ... от ... в отношении Николаевой Н.А., Николаевой Р.В. подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона, существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Выводы суда о виновности Николаевой Н.А., Николаевой Р.В. в совершении преступления, за которое они осуждены, основаны на собранных по делу доказательствах, которые судом были надлежащим образом исследованы, однако оценка им дана неправильная.

Осужденная Николаева Р.В. вину в совершении преступления не признала и пояснила, что отношения к изъятому у Николаевой Н.А. наркотическому средству, а также к обнаруженным у нее в доме весам, перчаткам, шприцу с наркотическим средством она не имеет.

Осужденная Николаева Н.А. вину в преступлении признала частично и пояснила, что ... она была задержана сотрудниками полиции с наркотическим средством, которое перевозила от места "закладки" до остановки транспорта "Отрадная". С Николаевой Р.В. в сговор на незаконный сбыт наркотических средств не вступала, последняя ей наркотики не передавала.

Однако виновность Николаевой Н.А., Николаевой Р.В. в совершении преступления была доказана в ходе судебного следствия.

Так, свидетели Т, Ю., Д (сотрудники УФСКН) пояснили, что в марте 2014 года в УФСКН поступила оперативная информация о том, что Николаева Н.А., Николаева Р.В. занимаются совместным сбытом наркотических средств, в связи с чем было организовано проведение оперативно-розыскных мероприятий "Наблюдение", "Прослушивание телефонных переговоров" и "Обследование жилища", в ходе проведения которых была установлена схема распределения ролей между Николаевыми.

Кроме того, свидетель Юн Г.Р. дополнил, что в ходе прослушивания телефонных переговоров установлено, что ... Николаева Н.А. позвонила Николаевой Р.В. с просьбой приготовить очередную партию наркотического средства героина, они договорились встретиться в доме Николаевой Р.В. по ... в ... Свидетель Т пояснил, что в связи с поступлением информации о планировании сбыта Николаевыми очередной партии наркотических средств ... в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" в период с 18:00 до 20:00 он видел, как Николаева Р.В. во дворе дома по ... , в ... передала Николаевой Н.А. пакет с наркотическим средством, который последняя положила в карман платья, где наркотическое средство через непродолжительное время было обнаружено и изъято сотрудниками полиции. Свидетель Д дополнил, что, когда он с сотрудниками подразделения "Гром" вошел в ... , Николаева Р.В. убирала в ящик кухонного гарнитура полимерные перчатки. Кроме того, в доме были изъяты двое электронных весов, планшетный компьютер, шприц с наркотическим средством.

Вопреки доводам осужденной Николаевой Н.А. и адвоката Евдокимовой И.Л., показания перечисленных свидетелей последовательны, согласуются между собой, а также с другими доказательствами, поэтому судом первой инстанции правильно признаны достоверными и положены в основу обвинительного приговора в отношении Николаевой Н.А. и Николаевой Р.В.

Кроме того, виновность Николаевой Н.А. и Николаевой Р.В. в совершении преступления доказана:

- протоколом личного досмотра Николаевой Н.А., согласно которому у нее в кармане платья обнаружены два свертка с порошкообразным веществом, являющимся, согласно заключению эксперта, наркотическим средством - смесью, в состав которой входит героин, массой 188,6 г;

- актом обследования жилища, согласно которому в ... в ... обнаружены полимерные перчатки, электронные весы, на поверхностях которых, согласно заключению эксперта, обнаружены следовые остатки наркотического средства героина, шприц с жидкостью, являющейся раствором наркотического средства - смеси, в состав которой входит героин, массой в высушенном до постоянного веса виде 0,036 г.

Размер наркотического средства правильно определен судом на основании постановления правительства Российской Федерации от ... N1002.

Кроме того, на поверхностях изъятых в доме электронных весов обнаружены отпечатки пальцев Николаевой Р.В.

Также виновность Николаевой Н.А. и Николаевой Р.В. в совершении преступления доказана материалами осмотра и прослушивания оперативно-розыскного мероприятия "Прослушивание телефонных переговоров", подтверждающими наличие телефонных переговоров между Николаевой Н.А. и Николаевой Р.В. 13- ...

Доводы осужденных и адвокатов о незаконности проведения перечисленных оперативно-розыскных мероприятий судебная коллегия считает несостоятельными, поскольку прослушивание телефонных переговоров Николаевых и обследование жилища Николаевой Р.В. проведены в соответствии с Федеральным законом от ... N144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" на оснований соответствующих постановлений судей Свердловского областного суда, их результаты переданы следователю на основании мотивированных постановлений заместителя начальника Управления ФСКН России по ... Нарушений уголовно-процессуального закона при этом допущено не было.

Вместе с тем судебная коллегия считает обоснованными доводами апелляционных жалоб о незаконности оглашения судом показаний свидетелей С, И, поскольку осужденные и сторона защиты против оглашения их показаний возражали, а судом необходимых мер для допроса указанных лиц в судебном заседании принято не было. Поэтому ссылку на показания свидетелей С и И судебная коллегия исключает из описательно-мотивировочной части приговора; при этом исключение ссылки на показания перечисленных свидетелей из приговора не влияет на доказанность вины Николаевой Н.А. и Николаевой Р.В.

Оценив все перечисленные доказательства в совокупности, суд первой инстанции сделал правильный вывод о виновности Николаевой Н.А. и Николаевой Р.В. в совершении преступления. Судебная коллегия считает обоснованными доводы апелляционного представления, исключает из осуждения Николаевой Н.А. и Николаевой Р.В. квалифицирующий признак использования электронных и информационно-телекоммуникационных сетей, поскольку в приговоре не указано, какие именно действия совершены осужденными с использованием вышеперечисленных сетей, и квалифицирует их деяние по ст.ст.30 ч.1-228.1 ч.4 п. "г" Уголовного кодекса Российской Федерации как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Доводы осужденной Николаевой Н.А. о переквалификации совершенного ею деяния на ст.228 ч.2 Уголовного кодекса Российской Федерации судебная коллегия считает необоснованными, поскольку перечисленными доказательствами установлено, что умысел Николаевой Н.А. и Николаевой Р.В. был направлен именно на сбыт наркотического средства, о чем свидетельствует также и масса наркотика.

При назначении наказания судом обоснованно учтены в качестве смягчающих наказание Николаевой Н.А. и Николаевой Р.В. обстоятельств отсутствие судимости, положительные характеристики, у Николаевой Н.А. - наличие на иждивении двоих несовершеннолетних детей, у Николаевой Р.В. - состояние здоровья, наличие у нее заболеваний. Отягчающих наказание обстоятельств не установлено.

Доводы осужденной Николаевой Н.А. о том, что суд необоснованно не учел в качестве смягчающего наказания ее явку с повинной, судебная коллегия считает несостоятельными, поскольку явка с повинной дана Николаевой Н.А. после ее задержания; кроме того, она признала только то, что уже было известно сотрудникам полиции.

Наказание Николаевой Н.А. и Николаевой Р.В. назначено с учетом санкции ст.228.1 ч.4 Уголовного кодекса Российской Федерации с учетом положений ст.66 ч.2 Уголовного кодекса Российской Федерации, смягчающих обстоятельств, но с учетом исключения из осуждения квалифицирующего признака преступления судебная коллегия считает, что назначенное наказание подлежит смягчению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.17, 389.18, 389.20 ч.1 п.9, 389.26, 389.28 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Верх-Исетского районного суда ... от ... в отношении Николаева Н.А., Николаева Р.В. изменить:

- исключить из приговора ссылку на показания свидетелей С и И;

- исключить из осуждения Николаевой Н.А. и Николаевой Р.В. квалифицирующий признак использования электронных и информационно-телекоммуникационных сетей;

- считать Николаеву Н.А. и Николаеву Р.В. осужденными по ст.ст.30 ч.1-228.1 ч.4 п. "г" Уголовного кодекса Российской Федерации за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере;

- снизить назначенное Николаевой Н.А. и Николаевой Р.В. наказание до 8 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденной Николаевой Н.А., адвокатов Евдокимовой И.Л., Малахевича К.В. - без удовлетворения, апелляционное представление прокурора удовлетворить.

Апелляционное определение вступает в законную силу со дня оглашения, может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

...

Судьи:

...