Постановление Президиума Саратовского областного суда от 14 сентября 2015 г. по делу N 4У-864/2015

Президиум Саратовского областного суда в составе:

председательствующего Ляпина О.М.,

членов президиума: Борисова О.В., Васильевой Т.Г., Глухова А.В.,

Елкановой И.А.

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Солодкого А.Ю. на приговор Татищевского районного суда Саратовской области от 24 декабря 2014 года, которым

Солодкий А.Ю. "данные изъяты", несудимый,

осужден по части 3 статьи 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 20 000 (двадцати тысяч) рублей без ограничения свободы, на основании статьи 47 УК РФ с лишением права занимать должности в органах МВД Российской Федерации, связанные с обеспечением общественного порядка и безопасности сроком на 3 года и на основании статьи 48 УК РФ с лишением специального звания капитана полиции.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять с 24 декабря 2014 года.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался.

В кассационной жалобе осужденный выражает несогласие с приговором.

В тексте жалобы, проводя собственный анализ и оценку исследованных в ходе судебного следствия доказательств, указывает о постановлении приговора на недопустимых доказательствах: видеозаписях, показаниях свидетелей, материалах ОРМ, а также делает вывод о незаконности проведения прослушивания телефонных разговоров без судебного решения, заключения служебной проверки, поскольку оно вынесено до постановления приговора.

Кроме того, ставит вопрос об исключении из приговора отягчающего наказание обстоятельства "совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел", предусмотренного пунктом "о" части 1 статьи 63 УК РФ, поскольку оно учитывалось при квалификации совершенного им преступления судом в качестве признака преступления.

Полагает, что назначая наказание, суд не в полном объеме учел смягчающие его наказание обстоятельства, установленные по уголовному делу и приведенные им в жалобе, в частности наличие заболевания у его матери.

Просит приговор Татищевского районного суда Саратовской области от 24 декабря 2014 года изменить, смягчить наказание, применив положения статей 64, 73 УК РФ.

Заслушав доклад судьи областного суда Шатовой Н.Е., изложившей содержание приговора, доводы кассационной жалобы Солодкого А.Ю., мотивы вынесения постановления о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступления адвоката Самсонова В.А., осужденного Солодкого А.Ю. посредством видеоконференцсвязи, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора Саратовской области Светового О.Г., полагавшего удовлетворить кассационную жалобу частично, президиум

УСТАНОВИЛ:

Солодкий А.Ю. признан виновным в мошенничестве, то есть в приобретении права на имущество К. путем обмана с использованием своего служебного положения, а именно, в том, что он, являясь участковым уполномоченным полиции ОМВД РФ по Татищевскому району Саратовской области, зная, что ответственность за административное правонарушение по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ лежит на продавце П. и законных оснований для привлечения К. как индивидуального предпринимателя к административной ответственности по данной статье КоАП РФ не имеется, предложил последней заплатить ему "данные изъяты" за не привлечение ее к административной ответственности и получил от нее денежные средства в указанном размере.

Проверив материалы уголовного дела и доводы, изложенные в кассационной жалобе, президиум приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Солодкого А.Ю. в совершении мошенничества путем обмана, с использованием своего служебного положения, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на совокупности собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, а именно: показаниях потерпевшей К. о том, что за не составление в отношении нее как индивидуального предпринимателя административного материала Солодкий А.Ю. предложил заплатить ему "данные изъяты" Она обратилась в следственные органы, где ей предложили поучаствовать в оперативно - розыскном мероприятии "оперативный эксперимент". Также рассказала об обстоятельствах передачи ею Солодкому А.Ю. денег в сумме "данные изъяты"; показаниях свидетелей М., В., Р., В., К., С., К., П., К., Н., Р. применительно к обстоятельствам дела; показаниях Ч., Х. проводивших оперативно-розыскные мероприятия в отношении осужденного; актах личных досмотров, протоколах осмотра места происшествия, выемки и других доказательствах, изложенных в приговоре.

Каких-либо противоречий в показаниях допрошенных свидетелей, ставящих под сомнение их достоверность, не имеется. Оснований для оговора осужденного данными лицами судом не установлено.

Доводы жалобы о постановлении приговора на недопустимых доказательствах, в том числе материалах ОРМ, не могут быть приняты во внимание, поскольку все требования закона при проведении данных и других следственных действий по настоящему делу были соблюдены.

Так, в соответствии со статьей 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, допускается проведение оперативно - розыскных мероприятий, предусмотренных частью второй настоящей статьи, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно - розыскного мероприятия либо прекратить его проведение.

Проводимое для установления и пресечения факта противоправной деятельности участкового уполномоченного полиции ОМВД России по Татищевскому району Солодкого А.Ю. оперативно - розыскное мероприятие "прослушивание телефонных переговоров" отвечает требованиям статьи 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и не противоречит уголовно - процессуальному закону, поскольку, как следует из показаний свидетеля Ч. начальника отдела УФСБ России по Саратовской области, допрошенного в судебном заседании, постановление о проведении данного мероприятия сроком на 48 часов было санкционировано заместителем начальника УФСБ России по Саратовской области, о чем в установленный срок был уведомлен Саратовский областной суд. В связи с пресечением противоправной деятельности Солодкого А.Ю. в тот же день, дальнейшее проведение указанного оперативного мероприятия было признано нецелесообразным и оно было прекращено по истечении 48 часов.

Также порядок проведения служебной проверки регламентирован статьей 52 Федерального закона от 30 ноября 2011 года N 342-ФЗ "О службе в органах внутренних дел Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" и Инструкцией о порядке организации и проведения служебных проверок в органах, подразделениях и учреждениях системы Министерства внутренних дел Российской Федерации, утвержденной приказом МВД РФ от 24 декабря 2008 года N 1140, которые не предусматривают необходимость составления заключения служебной проверки только после провозглашения приговора в отношении лица, по которому принято решение о проведении служебной проверки, в связи с чем, довод жалобы о недопустимости указанного доказательства безоснователен.

Выводы суда не содержат предположений и основаны исключительно на исследованных материалах дела. Мотивы, по которым суд принял во внимание показания вышеуказанных свидетелей, другие доказательства вины осужденного, положив их в основу приговора, приведены. Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, по делу отсутствуют.

На основании совокупности приведенных в приговоре доказательств суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины осужденного в совершении мошенничества путем обмана в связи с занимаемым им служебным положением, поскольку он, имея предусмотренные должностным регламентом полномочия, зная, что законных оснований для привлечения К. к административной ответственности не имелось, предложил потерпевшей заплатить ему "данные изъяты" за не составление в отношении нее как индивидуального предпринимателя материала об административном правонарушении, и правильно квалифицировал его действия по части 3 статьи 159 УК РФ.

Суд подробно изложил в приговоре описание преступного деяния, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины и последствий преступления, а также изложил доказательства, на которых основаны выводы, и мотивы, по которым суд принял во внимание одни и отверг другие доказательства.

Все необходимые требования уголовно-процессуального закона, строгое соблюдение которых обеспечивает правильное и объективное рассмотрение дела, судом первой инстанции по данному уголовному делу были выполнены.

Приговор Татищевского районного суда Саратовской области от 24 декабря 2014 года соответствует требованиям ст.307 УПК РФ.

Содержание кассационной жалобы по существу сводится к переоценке доказательств по делу, что недопустимо при пересмотре судебных решений в порядке главы 47.1 УПК РФ, поскольку суд кассационной инстанции не исследует обстоятельства и не переоценивает какие-либо доказательства, в связи с чем исходит из признанных установленными судом фактических обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства лишь правильность применения и толкования нижестоящим судом норм материального и процессуального права.

Вместе с тем, президиум находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно - процессуального закона, повлиявшие на исход дела. К таким нарушениям, в частности, относится неправильное применение судом норм Общей части УК РФ, при назначении осужденному наказания.

Согласно части 3 статьи 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Осужденный признан виновным в совершении преступления с использованием своего служебного положения. В предмет доказывания в ходе судебного следствия входило его должностное положение как сотрудника полиции, то есть сотрудника органа внутренних дел, а также использование им указанного положения при совершении преступного деяния.

Как усматривается из приговора, признавая Солодкого А.Ю. виновным по части 3 статьи 159 УК РФ, суд указал, что данное преступление он совершил, занимая должность участкового уполномоченного полиции ОМВД РФ по Татищевскому району Саратовской области, то есть учел его служебное положение, относящееся к признаку специального субъекта преступления, предусмотренного частью 3 статьи 159 УК РФ.

При назначении наказания Солодкому А.Ю. в качестве отягчающего наказание обстоятельства суд учел "совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел".

Однако применение судом пункта "о" части 1 статьи 63 УК РФ противоречит части 2 статьи 63 УК РФ, согласно которой, если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

Таким образом, назначая осужденному Солодкому А.Ю. наказание за совершенное им преступление, суд допустил нарушение нормы Общей части уголовного закона, повлиявшее на исход дела.

Учитывая изложенное, президиум считает необходимым исключить из приговора указание о признании обстоятельством, отягчающим наказание осужденного Солодкого А.Ю., - "совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел" и смягчить наказание.

Назначая наказание Солодкому А.Ю., суд правильно признал обстоятельствами, смягчающими его наказание, положительные характеристики по месту жительства и работы, наличие двоих несовершеннолетних и двоих малолетних детей, привлечение к уголовной ответственности впервые, состояние его здоровья. Вопреки доводам жалобы, все установленные судом смягчающие обстоятельства учтены им в полном объеме.

Довод жалобы о необоснованном непризнании судом в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Солодкому А.Ю. - заболевание его матери, несостоятелен, поскольку в силу части 2 статьи 61 УК РФ признание смягчающими иных обстоятельств, не предусмотренных частью 1 указанной статьи, является правом, а не обязанностью суда.

Вывод суда о возможности исправления осужденного только в условиях реального отбывания наказания и отсутствии оснований для применения статьи 64 УК РФ мотивирован судом совокупностью конкретных обстоятельств дела.

Данные для применения к осужденному Солодкому А.Ю. положений статьи 73 УК РФ, о чем поставлен вопрос в кассационной жалобе, отсутствуют, поскольку в этом случае наказание не будет соответствовать характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, а также достижению таких целей правосудия, как восстановление социальной справедливости и исправление осужденного, предусмотренных статьей 43 УК РФ.

Исходя из изложенного, и руководствуясь статьями 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум Саратовского областного суда

ПОСТАНОВИЛ:

1. Кассационную жалобу осужденного Солодкого А.Ю. удовлетворить частично.

2. Приговор Татищевского районного суда Саратовской области от 24 декабря 2014 года в отношении Солодкого А.Ю. изменить:

исключить указание суда о признании обстоятельством, отягчающим наказание осужденного Солодкого А.Ю. "совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел";

смягчить Солодкому А.Ю. наказание по части 3 статьи 159 УК РФ до 2 (двух) лет 4 (четырех) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 20000 (двадцати тысяч) рублей без ограничения свободы, с назначением в соответствии с частью 3 статьи 47 УК РФ дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности в органах МВД РФ, связанные с обеспечением общественного порядка и безопасности, сроком на 3 года и на основании статьи 48 УК РФ с лишением специального звания капитана полиции.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного Солодкого А.Ю. без удовлетворения.

Председательствующий О.М. Ляпин