Апелляционное определение Московского городского суда от 02 сентября 2015 г. N 10-10861/15 (ст. 158 УК РФ. Кража. Ключевые темы: представитель потерпевшего - перевод денежных средств - отбывание наказания - ст 158 УК РФ - арест)

Апелляционное определение Московского городского суда от 02 сентября 2015 г. N 10-10861/15

Дело N 10-10861/15 Судья Пашевич И.И.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 2 сентября 2015 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Буяновой Н.А.,

судей Манеркиной Ю.Н., Титова А.В.

с участием прокурора отдела прокуратуры города Москвы Погодиной С.О.,

представителя потерпевшего ООО "***" - адвоката Каретникова Б.В., представившего удостоверение N *** и ордер N *** от 00.00.0000 года,

осужденного Шепелева А.А.,

защитника - адвоката Ястребова В.П., представившего удостоверение N **** и ордер N **** от 00.00.0000 года,

при секретарях Будигине Д.В., Маркиной А.П.

рассмотрела в открытом судебном заседании от 2 сентября 2015 года апелляционную жалобу представителя потерпевшего ООО "***" - адвоката Каретникова Б.В. на

приговор Зеленоградского районного суда города Москвы от 15 мая 2015 года, которым

Шепелев "А.А.", "данные изъяты";

осужден по п. "б" ч. 4 ст. 158 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года.

На основании ст. 73 УК РФ наказание постановлено считать условным с испытательным сроком в течение 3-х лет, на период которого на осужденного возложены определенные обязанности.

Мера пресечения в виде содержания под стражей изменена на подписку о невыезде и надлежащем поведении. Шепелев А.А. освобожден из-под стражи в зале суда.

В приговоре также содержатся решения по гражданскому иску и по вопросу о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Буяновой Н.А., выслушав выступления представителя потерпевшего - адвоката Каретникова Б.В. и мнение прокурора Погодиной С.О., поддержавших доводы апелляционной жалобы, осужденного Шепелева А.А. и защитника - адвоката Ястребова В.П., возражавших против доводов апелляционной жалобы и просивших об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

установила:

Шепелев признан виновным в совершении кражи в особо крупном размере.

А именно, в том, что, являясь помощником генерального директора ООО , в период времени с 10 часов 00 минут до 12 часов 00 минут 19 декабря 2013 года, находясь вместе с помощником генерального директора ООО "А." Капитоновым Д.С. в помещении предприятия быстрого обслуживания "Ростикс", расположенном по адресу: ****, имея умысел на хищение денежных средств ООО "А.", воспользовался полученным от Капитонова ноутбуком с имеющейся в нем цифровой подписью от электронной системы платежей "Банк-Клиент", позволяющей удаленно, посредством информационно-телекоммуникационной системы "Интернет", распоряжаться денежными средствами, находящимися на расчетном счете ООО "А.", изготовил посредством электронной системы платежей "Банк-Клиент" электронное платежное поручение N * от 19 декабря 2013 года, согласно которому с расчетного счета ООО "А." N ****, открытого в ОАО "Н.", подлежало перечислению 4 965 166 рублей 67 копеек на лицевой счет Шепелева А.А. N ****, открытый в дополнительном офисе ОАО "С." N ****, расположенный по адресу: *****, указав в обоснование данной операции фиктивное основание "Возврат процентного (20 % годовых) займа по договору N * от 18 октября 2013 года". Данное поручение направил для исполнения. В результате указанных действий 19 декабря 2013 года с расчетного счета ООО "А." совершен перевод денежных средств в сумме 4 965 166 рублей 67 копеек на указанный в платежном поручении лицевой счет Шепелева. Часть из полученных денежных средств в сумме 1 500 000 рублей Шепелев в тот же день перечислил на свой лицевой счет N ****, открытый в ОАО "С." N ***, расположенный по адресу: ****, а затем, находясь в помещении дополнительного офиса ОАО "С." N ****, расположенном по адресу: ****, совершил перечисление данной суммы денежных средств на лицевой счет N **, открытый на имя Д. в дополнительном офисе ОАО "С." N *, расположенном по адресу: ****. Таким образом, совершил хищение принадлежащих ООО "А." денежных средств в сумме 4 965 166 рублей 67 копеек, что является особо крупным размером.

В судебном заседании Шепелев виновным себя не признал.

В апелляционной жалобе представитель потерпевшего ООО "А." - адвокат Каретников Б.В., не оспаривая доказанности вины Шепелева, находит приговор несправедливым ввиду чрезмерной мягкости назначенного наказания. Считает назначенное наказание несоразмерным содеянному. При этом отмечает, что инкриминируемое Шепелеву преступление относится к категории тяжких, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до 10 лет, Шепелев вину не признал, вплоть до вынесения приговора в течение полутора лет не предпринял никаких мер к возмещению оставшейся части ущерба.

Просит приговор изменить, назначить Шепелеву наказание в виде лишения свободы.

В возражениях на апелляционную жалобу защитник - адвокат Абрамов М.В. указывает, что суд вынес правильное и обоснованное решение; наказание является соразмерным. Обращает внимание на то, что назначение наказания в виде лишения свободы лишит Шепелева возможности возвратить потерпевшему денежные средства. Отмечает, что Шепелев возвратил часть денежных средств, следовательно, осознал противоправность деяния и встал на путь исправления. Указывает на наличие у Шепелева государственных наград и отсутствие судимостей.

Просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, приговор оставить без изменения.

Судебная коллегия, изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на неё, приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Шепелева в совершении вышеуказанного преступления не оспариваются в апелляционной жалобе и основаны на совокупности приведенных в приговоре доказательств, не вызывающих сомнений в своей достоверности, в том числе:

показаниях представителя потерпевшего Капитонова Д.С., из которых следует, что денежные средства ООО "А." были перечислены на лицевой счет Шепелева в период времени, когда он (Капитонов) ушел к нотариусу, а Шепелев остался в кафе вместе с Л.ым Д.Ю., который занимался подготовкой и оформлением договоров. Перед уходом из кафе он (Капитонов) оставил Шепелеву, по просьбе последнего, флэш-карту с цифровой подписью "банк-клиент". Когда он вернулся в кафе, Шепелева на месте не было. Примерно в 18 часов этого же дня, проверяя список электронных платежей, он обнаружил, что со счета ООО "А." на счет Шепелева были переведены денежные средства на сумму примерно 5 миллионов рублей. Л. пояснил, что никто кроме Шепелева к ноутбуку не подходил и операций не производил. Генеральный директор ООО "А." в ходе телефонного разговора пояснил, что никаких распоряжений о переводе денежных средств он Шепелеву не давал. В этот же день сотрудник Сбербанка сообщил, что была совершена операция по обналичиванию 1 500 000 рублей со счета Шепелева, на который были перечислены похищенные денежные средства;

показаниях свидетеля Л.а Д.Ю. о том, что после того, как Капитонов вышел к нотариусу, Шепелев продолжил работу на ноутбуке, а он (Л.) заполнял документацию. Через непродолжительный промежуток времени Шепелев сказал, что ему нужно выйти и ушел из кафе. Примерно в 13 часов вернулся Капитонов. Он Л. передал ему папку, которую оставил Шепелев, ноутбук, на котором работал, и ушел. Вечером того же дня в том же кафе он снова встретился с Капитоновым, который неоднократно просил его позвонить Шепелеву, но последний на звонки не отвечал. Впоследствии от Капитонова ему стало известно о том, что в то время, как Капитонов отлучился к нотариусу, был осуществлен перевод денежных средств со счета ООО "А." на счет Шепелева около 5 миллионов рублей. Он Л. утверждает, что никто, кроме Шепелева, к ноутбуку не подходил, все операции производил лично Шепелев;

показаниями свидетеля К.а Р.Е., согласно которым он являлся генеральным директором ООО "А.", а Капитонов, Шепелев и Л. были его помощниками. 19.12.2013 года Капитонов ему сообщил, что они занимались текущей работой, и в то время как он отлучился на некоторое время из кафе, а Шепелев и Л. остались продолжать работать, при этом Шепелев выполнял безналичные платежи через ноутбук, были переведены со счета ООО "А." на счет Шепелева около 5 миллионов рублей, якобы, на основании договора процентного займа, который ООО "А." не заключался. Он (К.) указаний на выполнение данного перевода не давал;

копии выписки по счету ООО "А." от 19.12.2013 г., отражающей перечисление денежных средств в сумме 4 965 166 рублей 67 копеек на счет Шепелева;

копии платежного поручения N * от 19.12.2013 года, в соответствии с которым было произведено перечисление денежных средств на счет Шепелева;

сведениях из базы данных ОАО "С." о перечислении 19 декабря 2013 года на счет Шепелева со счета ООО "А." денежных средств в сумме 4965 166 рублей, которые были перечислены на другой счет, открытый на имя Шепелева, а затем в сумме 1 501 063 рубля 50 копеек перечислены на счет Д., оставшаяся сумма в размере 3 448 146 рублей 77 копеек перечислена 31.12.2013 года со счета Шепелева на счет ООО "А.";

рапорта следователя от 04.02.2015 года, согласно которому он осуществил телефонный разговор с Дмитриевым Н.М. по номеру телефона, указанному в анкете клиента ОАО "С.", в ходе которого Дмитриев пояснил, что 19 декабря 2013 года Шепелев перечислил ему на открытый им счет 1 500 000 рублей в качестве частичного возврата задолженности. В ходе общения с помощью мобильного приложения в сети Интернет Дмитриев прислапл два голосовых сообщения, а которых сообщил, что не желает общаться с Шепелевым, который всех обманул;

протокола просмотра видеозаписи с камер видеонаблюдения установленных в дополнительном офисе ОАО "С." N *, расположенном по адресу: **, из которой усматривается, что примерно в 16 часов 07 минут в помещении банка находится Шепелев;

других доказательств, содержание которых в необходимом объеме приведено в приговоре.

Суд оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а собранные доказательства - в совокупности - достаточности для постановления обвинительного приговора. Проверка всех доказательств произведена судом в соответствии с положениями ст. 87 УПК РФ. Оценка доказательств не противоречит материалам дела, оснований для признания её неправильной не имеется.

Признавая достоверность сведений, сообщенных потерпевшего и свидетелями, суд правильно исходил из того, что их допросы проводились с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, а показания потерпевшего и свидетелей, положенные судом в основу приговора, согласуются между собой и с достаточной совокупностью других доказательств по делу. Обстоятельств, которые могли бы повлиять на объективность показаний потерпевшего и свидетелей, как и обстоятельств, которые свидетельствовали бы об их заинтересованности в исходе дела и давали бы основания полагать, что они оговаривают осужденного, по делу не установлено.

Судебная коллегия находит приведенные судом первой инстанции в приговоре мотивы оценки доказательств убедительными. Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательства по делу отсутствуют.

Правильно установив фактические обстоятельства дела и оценив всю совокупность доказательств, суд, приведя соответствующие суждения в приговоре, обоснованно пришел к выводу о достаточности доказательств и доказанности виновности осужденного, правильно квалифицировав его действия по п. "б" ч. 4 ст. 158 УК РФ, как кража, совершенная в особо крупном размере.

Выводы относительно направленности умысла осужденного и наличия квалифицирующего признака, надлежаще аргументированы в приговоре, основаны на совокупности исследованных в суде доказательств, и у судебной коллегии нет оснований с ними не согласиться.

Вид и размер наказания судом определены правильно, с учетом данных о личности осужденного, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по основанию, предусмотренному п. 4 ст. 389.15 УПК РФ, в связи несправедливостью приговора вследствие мягкости назначенного наказания.

Согласно ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Из положений ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ следует, что в случае назначения по приговору наказания, не соответствующего тяжести преступления, личности осужденного, либо наказания, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной суровости, так и вследствие чрезмерной мягкости, такой приговор признается несправедливым.

Таким образом, одним из критериев оценки приговора на его соответствие требованиям законности и справедливости является назначенное судом наказание. В соответствии с ч. 2 ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Положения ст. 60 УК РФ обязывают суд назначать лицу, признанному виновным в совершении преступления, справедливое наказание. Согласно ст. 6 УК РФ справедливость назначенного подсудимому наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

По смыслу ст. 73 УК РФ суд может постановить считать назначенное наказание условным только в том случае, если придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания. При этом суд должен учитывать характер и степень общественной опасности совершенного преступления личность виновного, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства.

По настоящему делу указанные выше требования закона выполнены не в полной мере. Фактически оставлено без внимания то обстоятельство, что Шепелев не принял мер к возмещению оставшейся части ущерба, причиненного преступлением. Не приняты такие меры и на день рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, несмотря на то, что с момента постановления приговора прошло более 3-х месяцев.

Кроме того, при отсутствии в материалах дела официальных сведений, подтверждающих участие Шепелева в контртеррористической операции на территории Республики Чечня, суд учел данное обстоятельство в качестве смягчающего наказание.

В качестве смягчающего наказание обстоятельства также признано возвращение части похищенных денежных средств потерпевшему. Однако, Шепелев в суде первой инстанции утверждал о незаконности перевода денежных средств с его лицевого счета и таким образом выражал свое несогласие с действиями, направленными на частичное возмещение ущерба, в связи с чем данное обстоятельство не могло быть признано в качестве смягчающего наказание, поскольку п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ предусматривает добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда.

Суд при назначении наказания также не учел мнение представителя потерпевшего, настаивавшего на строгом наказании.

При таких обстоятельствах не имелось оснований для применения положений ст. 73 УК РФ к назначенному Шепелеву наказанию, в связи с чем судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора суда указание на применение ст. 73 УК РФ при назначении им наказания и направить его для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима в соответствии с положениями п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Иных нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора суда по иным основаниям, помимо описанного, по делу не установлено, в остальном приговор является законным, обоснованным и справедливым.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389-13, 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Зеленоградского районного суда г. Москвы от 15 мая 2015 года в отношении Шепелева Александра Александровича изменить.

Исключить из приговора указание на применение ст. 73 УК РФ при назначении Шепелеву А.А. наказания.

Считать Шепелева А.А. осужденным по п. "б" ч. 4 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Взять Шепелева А.А. под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислять со 2 сентября 2015 года. Зачесть в срок отбытия наказания время содержания Шепелева А.А. под стражей в период с 16 августа 2014 года по 15 мая 2015 года.

В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу представителя потерпевшего удовлетворить.

Председательствующий:

Судьи: