Апелляционное определение Московского городского суда от 18 августа 2015 г. N 10-10977/15 (ст. 228 УК РФ. Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств.... Ключевые темы: сотрудник полиции - проверочная закупка - задержание - рапорты - умысел)

Апелляционное определение Московского городского суда от 18 августа 2015 г. N 10-10977/15

Судья Хохлова А.А. Дело N 10-10977/15

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 18 августа 2015 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Селиной М.Е.,

судей Гончар Г.Е., Устиновой С.Ю.,

при секретаре Кичигиной А.И.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Богдашкиной А.А.,

осужденной Боровковой Л.Ю.,

защитника осужденной - адвоката Тулюсина А.Н., представившего удостоверение N *** и ордер N *** от *** года,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденной Боровковой Л.Ю. и ее защитника - адвоката Тулюсина А.Н. на приговор Кунцевского районного суда г. Москвы от 25 мая 2015 года, которым

Боровкова Л.Ю., ранее судимая,

осуждена по ч. 3 ст.30, п. "б" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу осужденной Боровковой Л.Ю. оставлена без изменения - заключение под стражу.

Срок отбывания наказания исчислен с 02 января 2015 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Гончар Г.Е., выступления осужденной Боровковой Л.Ю., ее защитника - адвоката Тулюсина А.Н., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Богдашкиной А.А., полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Боровкова Л.Ю. признана виновной в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от нее обстоятельствам, а именно Боровкова Л.Ю. *** года, в нарушение требований Федерального закона от 08 января 1998 года N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах", находясь в квартире *** в г. Москве, незаконно сбыла С. за *** рублей наркотическое средство - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой 0,81 гр, что образует значительный размер, однако, довести свой преступный умысел до конца не смогла по независящим от нее обстоятельствам, так как указанное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота сотрудниками полиции в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка".

Преступление совершено Боровковой Л.Ю. при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании суда первой инстанции осужденная Боровкова Л.Ю., согласно приговору суда, вину по предъявленному обвинению признала, показав, что не отрицает фактических событий преступления, однако инициатива по купле-продажи героина исходила от С., который в течение дня настойчиво просил ее продать ему наркотик.

В апелляционных жалобах осужденная Боровкова Л.Ю. выражает несогласие с приговором суда, в виду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; несправедливости приговора. Указывает, что умысла на совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, у нее не было, она никогда не занималась распространением наркотических средств, и доказательств тому ни в ходе предварительного расследования, ни в ходе судебного разбирательства не добыто. В ходе обыска, проведенного по месту ее жительства, никаких наркотических средств не обнаружено, проведенная экспертиза не подтвердила наличие следов наркотиков на смывах ее рук и срезов ногтевых пластин. Считает, что со стороны С. имела место быть провокация. Просит показания свидетеля С. считать недостоверными, поскольку С. был задержан сотрудниками полиции за совершение преступления, предусмотренного ст. 158 УК РФ, и, надеясь на снисхождение со стороны правоохранительных органов, выступил закупщиком в проведении ОРМ "проверочная закупка" в отношении нее (Боровковой Л.Ю.), неоднократно звонил ей *** года с просьбой продать ему героин, что она и сделала из чувства сострадания к последнему, а также опасаясь С., которого знала с отрицательной стороны, и в чем искренне раскаивается. Факт провокации также подтверждается детализацией телефонных переговоров ее (Боровковой Л.Ю.) и С. При этом денежных средств за героин она (Боровкова Л.Ю.) у С. не требовала, последний фактически вручил ей *** рублей, что необходимо рассматривать как фальсификацию доказательств. Указывает, что действия сотрудников СО ОМВД по району Крылатское г. Москвы по проведению ОРМ "проверочная закупка" были незаконными и необоснованными, поскольку последние не имели и не могли иметь сведений о том, что она причастна к незаконному обороту наркотических средств, а также о проведении ею каких-либо подготовительных действий к незаконному сбыту героина. Считает, что суд с недостаточным вниманием отнесся к показаниям свидетеля Б. Признается, что до своего задержания она употребляла героин, как обезболивающее средство, поскольку около 2,5 лет назад заболела болезнью "***", пыталась от данной пагубной привычки избавиться. Обращает внимание, что ей исполнилось уже *** года, у нее на иждивении находится несовершеннолетний ребенок, до своего задержания она получала пенсию после смерти супруга; за время пребывания в СИЗО у нее были установлены медицинские заболевания, такие как ***. Просит о смягчении наказания и применении к ней положений ст. 73 УК РФ, предоставить ей возможность продолжить воспитание ее несовершеннолетнего ребенка, для которого она является единственным родителем; а также просит о применении ч. 6 ст. 15 УК РФ. При невозможности назначения условного срока наказания, просит применить к ней отсрочку для исполнения приговора до достижения совершеннолетия ее сыном, *** года рождения. На основании изложенного, просит приговор суда отменить, направить дело на новое рассмотрение с предъявлением ей справедливого обвинения в соответствии с реальными обстоятельствами.

В апелляционной жалобе адвокат Тулюсин А.Н. в защиту осужденной Боровковой Л.Ю. выражает несогласие с приговором суда, ввиду его несоответствия обстоятельствам совершения преступления, а также материалам уголовного дела. По мнению автора жалобы, возбуждение уголовного дела в отношении Боровковой Л.Ю. и дальнейшее уголовное преследование явилось результатом провокации со стороны С., а также со стороны сотрудников полиции. Анализируя показания свидетеля С., сопоставляя его показания с показаниями осужденной Боровковой Л.Ю., данных ею непосредственно в суде, в которых она настаивает, что продала героин С. только по инициативе в приобретении последнего, опасаясь его личности, а также сопоставляя с материалами уголовного дела, а именно детализацией оказанных услуг по абонентскому номеру, принадлежащему С., указывает на то, что к показаниям свидетеля С. необходимо относится критично. Как усматривается из указанной детализации, первый звонок Боровковой Л.Ю. *** года, поступивший от С., относится к *** часов *** минут, второй звонок - в *** часов *** минут, а третий в *** часов *** минут и т.д. Таким образом, никакого звонка, как указывает свидетель С., в *** часов *** минут Боровкова Л.Ю. С. не делала, вся инициатива в приобретении героина исходила непосредственно от С. Учитывая указанные обстоятельства, защита полагает, что показания осужденной Боровковой Л.Ю., данные ею в ходе предварительного расследования, оглашенные в суде и положенные в основу обвинительного приговора, следует считать недостоверными, поскольку Боровкова Л.Ю. давала их в сильном наркотическом опьянении, в связи с чем, была направлена в наркологический центр для реабилитации. Сопоставляя показания свидетеля С. и показания свидетеля П. - сотрудника полиции, защитник ставит под сомнение фактическое время обращения С. с заявлением в ОМВД России по району Крылатское г. Москвы, а также возможность проведения всех следственных мероприятий в сжатые сроки (за 15 минут), связанных с проведением ОРМ, поскольку с момента, якобы, обращения в дежурную часть С. в *** часов *** минут и до первого звонка Боровковой Л.Ю. в *** часов *** минут прошло всего 15 минут, за которые С. успел обратиться к дежурному, написать заявление у о/у, далее было принято решение о проведении ОРМ, составлен рапорт, утвержденный начальником ОМВД, С. в присутствии приглашенных двух понятых досмотрели и выдали ему денежные средства. Также указывает, что до проведения ОРМ у сотрудников полиции не было оснований подозревать Боровкову Л.Ю. в распространении наркотических средств. ОРМ "проверочная закупка" в отношении осужденной было проведено с нарушением положений ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", является незаконным и необоснованным. Обращает внимание, что само изъятие наркотического средства у закупщика С. было проведено в нарушение действующего законодательства, а именно понятые Ч. и Л. совместно с другими участниками ОРМ на условленное место встречи не проследовали, остались ожидать в ОМВД, что позволяет защите усомниться в объективности последующих действий по изъятию наркотического средства; в рапорте о задержании исправлено время задержания Боровковой Л.Ю. Также указывает, что у осужденной не было умысла на передачу конкретного веса наркотического средства, что в данном составе преступления является ключевым в квалификации. При таких обстоятельствах, не может считаться обоснованным и подтвержденным собранными по делу доказательствами вывод суда о том, что Боровкова Л.Ю. причастна к совершению вменяемого ей преступления, просит приговор отменить, а уголовное дело производством прекратить.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденной и ее защитника государственный обвинитель М. просит приговор суда, как законный и обоснованный, оставить без изменения. Указывает, что все следственные действия проведены в соответствии с уголовно-процессуальным законом; все доводы осужденной были оценены судом в совокупности с другими доказательствами по уголовному делу. Действия Боровковой Л.Ю. квалифицированы правильно. Назначенное Боровковой Л.Ю. наказание отвечает требованиям ст. 60 УК РФ и соответствует тяжести содеянного, данным о личности осужденной, является справедливым и соразмерным содеянному.

В судебном заседании апелляционной инстанции осужденная Боровкова Л.Ю., ее защитник - адвокат Тулюсин А.Н. полностью поддержали доводы, изложенные в жалобах, и просили удовлетворить их по существу.

Прокурор апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Богдашкина А.А. возражала против удовлетворения апелляционных жалоб и просила приговор Кунцевского районного суда г. Москвы от 25 мая 2015 года оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденной и ее защитника - без удовлетворения.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, поданные на них возражения, выслушав мнение участников процесса, находит приговор суда в отношении Боровковой Л.Ю. законным, обоснованным и справедливым по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности Боровковой Л.Ю. основаны на исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательствах, достоверность которых сомнения не вызывает:

- признательных показаниях осужденной Боровковой Л.Ю., данных ею в ходе предварительного расследования и оглашенных в суде первой инстанции, по обстоятельствам сбыта *** года С. наркотического средства - героин за *** рублей;

- показаниях свидетеля С., выступавшего в добровольном порядке в качестве покупателя наркотического средства - героин в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", об обстоятельствах обращения к нему Боровковой Л.Ю. с предложением приобрести у нее наркотическое средство - героин, а также об обстоятельствах приобретения у Боровковой Л.Ю. *** года по месту проживания последней наркотического средства - героин за *** рублей и последующего задержания Боровковой Л.Ю.; и настаивавшего на том, что в оперативно-розыскном мероприятии он участвовал добровольно, без оказания на него какого-либо давления;

- показаниях свидетелей П., И., П. - сотрудников полиции ОУР ОМВД России по району Крылатское г. Москвы об обстоятельствах обращения в ОМВД гр. С., изъявившего желание изобличить гражданку по имени "***", занимающуюся распространением наркотического средства - героин и предложившую С. приобрести героин на сумму *** рублей; об обстоятельствах последующего проведения *** года оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в ходе которого были зафиксированы преступные действия осужденной Боровковой Л.Ю., и последующего задержания последней;

- показаниях свидетелей Ч. и Л., принимавших участие в оперативно-розыскном мероприятии в качестве понятых, об обстоятельствах их производства, проведения личных досмотров С., выступавшего в качестве покупателя наркотического средства - героин;

- показаниях свидетелей С. и Х., принимавших участие в качестве понятых в проведении личного досмотра задержанной Боровковой Л.Ю., а также при производстве осмотра места происшествия - квартиры *** г. Москве, в ходе которого были изъяты денежные средства в сумме *** рублей, которые, со слов Боровковой Л.Ю., она получила от С. за продажу героина, а также изъяты два шприца.

Кроме того, виновность осужденной подтверждается письменными материалами уголовного дела:

- рапортом об обнаружении в действиях Боровковой Л.Ю. признаков преступления;

- заявлением С. от *** года об оказании добровольного содействия в изобличении преступной деятельности гражданки по имени "***", которая *** года предлагала ему приобрести у нее наркотическое средство "героин" на *** рублей за условный вес;

- рапортом об обнаружении признаков состава преступления начальника ОУР ОМВД России по району Крылатское г. Москвы И., согласно которому в ОМВД поступило заявление С. в отношении неустановленного лица по имени "***", которая занимается незаконным сбытом наркотических средств - героин;

- протоколом личного досмотра от *** года, согласно которому в присутствии понятых С. добровольно выдал сверток из бумаги белого цвета с порошкообразным веществом коричневого цвета; техническое устройство звукозаписи - диктофон марки "Р.";

- актом расшифровки оперативной аудиозаписи от *** года, согласно которому была произведена расшифровка аудиозаписи, содержащей разговор между С. и неизвестным лицом по имени "***",
при проведении в отношении последней негласных оперативных мероприятий;

- рапортом оперуполномоченного ОУР ОМВД России по району Крылатское г. Москвы П. от *** года о задержании Боровковой Л.Ю.;

- заключением химической судебной экспертизы N *** от *** года, согласно выводам которой представленное на экспертизу вещество массой 0,80 г., содержит в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин; на внутренней поверхности шприца имеются следы наркотического средства: ацетилкодеина, 6-моноацетилморфина и диацетилморфина (героина);

- протоколом осмотр места происшествия от *** года, согласно
которому была осмотрена квартира ***
в г. Москве, при осмотре квартиры Боровкова Л.Ю. пояснила, что в
прихожей в шкафу на полке лежат денежные средства в сумме *** рублей,
которые она получила за проданный ею героин молодому человеку по имени "***"; также пояснила, что она употребляет наркотическое средство - героин и показала на комод, в ящике которого находятся 2 шприца (пустые), которыми она пользуется, когда употребляет героин; указанные шприцы и денежные средства были изъяты и упакованы;

- вещественными доказательствами - наркотическим средством героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой 0,81 гр; флеш-картой с аудиозаписью разговора С. и Боровковой Л.Ю.; денежными средствами в сумме *** рублей;

- другими приведенными в приговоре доказательствами и письменными материалами дела.

Суд оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, представленные стороной обвинения и стороной защиты, в их совокупности. Вопреки доводам жалоб, все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, соответствуют им. Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре. Поэтому доводы жалоб о том, что приговор суда является незаконным и необоснованным, так как выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, а также доводы жалоб на то, что отсутствуют доказательства виновности осужденной в инкриминируемом преступлении, судебная коллегия находит необоснованными.

Допустимость доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденной, у судебной коллегии сомнений не вызывает. Обстоятельств, которые могли бы повлиять на объективность показаний вышеуказанных свидетелей обвинения, как и обстоятельств, которые давали бы основания полагать, что последние оговаривают осужденную, судом первой инстанции установлено не было, и суду апелляционной инстанции не представлено. Каких-либо противоречий относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию по настоящему уголовному делу, вопреки доводам жалоб, в показаниях свидетелей не имеется, поскольку, как усматривается из материалов дела, допрошенные по нему свидетели, постоянно давали последовательные и логичные показания относительно обстоятельств дела, которые полностью согласуются между собой, а также с материалами уголовного дела, и не содержат в себе каких-либо существенных противоречий относительно обстоятельств совершения осужденной преступления. При этом суд обоснованно положил в основу приговора показания свидетеля С., выступавшего в роли закупщика при проведении ОРМ "проверочная закупка", показания которого, вопреки доводам осужденной и ее защитника последовательны, согласуются с иными доказательствами по делу и сомнений в своей объективности, а также в добровольности его участия в проведенном ОРМ не вызывают.

Довод жалоб осужденной о том, что судом не дано должной оценки показаниям свидетеля Б., по мнению судебной коллегии, является несостоятельным. Как видно из приговора и представленных материалов, все доказательства, представленные сторонами, были исследованы в ходе судебного заседания и получили надлежащую оценку в приговоре, в том числе суд оценил наряду с другими доказательствами показания свидетеля Б. - дочери осужденной, допрошенной в судебном заседании.

Доводы апелляционных жалоб о том, что со стороны сотрудников полиции при проведении ОРМ "проверочная закупка" имело место нарушение требований Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", а также имела место провокация преступления, в связи с чем полученные результаты ОРМ и производные от них доказательства не могут быть признаны допустимыми, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку данные утверждения не нашли своего объективного подтверждения. Кроме того, доводы жалоб опровергаются показаниями допрошенных по делу свидетелей, а также письменными доказательствами, согласно которым объем и характер действий сотрудников полиции определялся задачами, которые были сформулированы перед ними в постановлении о проведении указанного оперативно-розыскного мероприятия. Действия сотрудников полиции были направлены на проверку поступивших от гр. С. сведений о незаконном обороте наркотических средств, выявление причастных к этому лиц.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда о том, что ОРМ проводились в соответствии с ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", в материалах дела имеется постановление о проведении соответствующего оперативно-розыскного мероприятия, которое утверждено надлежащим должностным лицом - начальником ОМВД России по району Крылатское г. Москвы, в связи с чем, суд обоснованно признал результаты, полученные в ходе оперативно-розыскного мероприятия, допустимыми доказательствами и сослался на них в приговоре, как на доказательства вины осужденной, принимая во внимание и то, что обстоятельства преступления, установленные в ходе судебного разбирательства, свидетельствуют о наличии у осужденной Боровковой Л.Ю. умысла на незаконный оборот наркотического средства, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также свидетеля С., а также о проведении осужденной всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Оценивая показания осужденной Боровковой Л.Ю., отрицавшей свою причастность к совершению преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, о допущенной в отношении нее провокации со стороны сотрудников полиции и свидетеля С., суд обоснованно отнесся к ним критически, поскольку они опровергнуты совокупностью исследованных по делу доказательств. При этом в материалах дела не имеется и в суде не представлено доказательств, свидетельствующих об искусственном создании органом уголовного преследования доказательств обвинения, в связи с чем, доводы осужденной и ее защитника о фальсификации материалов уголовного дела, признаются несостоятельными. При этом суд обоснованно признал допустимыми доказательствами по делу показания Боровковой Л.Ю., данные ею в период предварительного расследования, тщательно проверив доводы о нарушении ее прав на стадии следствия, которые не подтвердились и правомерно отвергнуты судом по мотивам, подробно изложенным в приговоре.

Таким образом, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства совершения Боровковой Л.Ю. преступления, в соответствии с которыми обоснованно квалифицировал действия осужденной по ч. 3 ст.30, п. "б" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ. Оснований для иной квалификации действий осужденной судебная коллегия не усматривает.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона органами следствия при производстве предварительного следствия и судом при рассмотрении уголовного дела, как и принципов презумпции невиновности и состязательности сторон, влекущих отмену приговора, по делу не допущено, дело расследовано и рассмотрено полно, всесторонне и объективно. Ни судом первой инстанции, ни судом апелляционной инстанции не установлена необходимость в искусственном создании доказательств обвинения Боровковой Л.Ю.

Назначенное осужденной Боровковой Л.Ю. наказание отвечает требованиям ст.ст. 6, 60 УК РФ, соответствует характеру и степени общественной опасности содеянного, данным о ее личности, а также установленным по делу смягчающим наказание обстоятельствам. При назначении Боровковой Л.Ю. наказания судом учтено в качестве смягчающих обстоятельств - признание свой вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка.

Выводы суда о необходимости назначения наказания, связанного с изоляцией от общества, и невозможности применения положений ст. 64, ст. 73 УК РФ, в приговоре мотивированы, и не согласиться с ними оснований не имеется. Кроме того, суд обоснованно, со ссылкой на фактические обстоятельства и степень общественной опасности совершенных преступлений, не усмотрел оснований к применению положений ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Новых данных о смягчающих обстоятельствах, которые бы не были известны суду первой инстанции, в жалобах не содержится и суду апелляционной инстанции не представлены.

Оснований для применения ст. 82 УК РФ с учетом конкретных обстоятельств дела, а также данных о личности Боровковой Л.Ю., судебная коллегия не усматривает.

Правильно определен и вид исправительного учреждения, исправительная колония общего режима Боровковой Л.Ю. назначена обоснованно в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

С учетом приведенного судебная коллегия находит назначенное осужденной наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим целям исправления осужденной и предупреждения совершения новых преступлений.

Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства, влекущих отмену или изменение приговора, по делу не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389-13, 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кунцевского районного суда г. Москвы от 25 мая 2015 года в отношении Боровковой Л.Ю. оставить без изменения; апелляционные жалобы осужденной и ее защитника - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: