Апелляционное определение Московского городского суда от 10 сентября 2015 г. N 10-11344/15 (ст. 228 УК РФ. Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств.... Ключевые темы: проверочная закупка - умысел - оперативно-розыскная деятельность - заинтересованность - сотрудник полиции)

Апелляционное определение Московского городского суда от 10 сентября 2015 г. N 10-11344/15

Судья Аккуратова И.В. Дело N 10-11344/15

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Москва 10 сентября 2015 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В.,

судей Ковалевской А.Б., Коноваловой Н.В.,

при секретаре судебного заседания Величко О.В.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Юсуповой Ф.А.,

адвоката Ржанова В.И., представившего удостоверение и ордер,

осужденного Лушина Р.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Лушина Р.А. и адвоката Ржанова В.И. на приговор Мещанского районного суда г. Москвы от 27 марта 2015 года, которым

Лушин Р.А., ранее не судимый,

осужден по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 (четыре) года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в отношении осужденного Лушина Р.А. до вступления приговора в законную силу оставлена прежняя - в виде заключения под стражей.

Срок отбывания наказания исчислен с 27 марта 2015 года. В срок отбытия наказания включено время содержания Лушина Р.А. под стражей в период с 08.09.2014 года по 27.03.2015 года.

Приговором разрешена судьба о вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ковалевской А.Б., выслушав осужденного Лушина Р.А. и адвоката Ржанова В.И., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Юсуповой Ф.А., полагавшей приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Лушин Р.А. признан виновным в совершении пособничества в незаконном приобретении психотропных веществ, в крупном размере, а именно в том, что он _ 2014 года не позднее _ч. _мин., действуя по ранее обговоренным условиям в интересах У., участвующей в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", приискал источник приобретения психотропного вещества - амфетамин, после чего, находясь по адресу: _, в автомобиле, получил от У. оговоренную сумму денежных средств в размере _ рублей в счет оплаты психотропного вещества, которое в размере _ гр. впоследствии и приобрел для нее у лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство. После чего, незаконно передал У. часть приобретенного на ее денежные средства психотропного вещества - амфетамин, общей массой _ гр., что является крупным размером, и туту же был задержан сотрудниками полиции. В ходе досмотра у него было обнаружена и изъята оставшаяся часть психотропного вещества - амфетамин, весом _ г., что является значительным размером.

Подробно обстоятельства совершения преступления изложены в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции Лушин Р.А. свою вину в том объеме, в котором она была установлена судом, признал, подтвердив фактические обстоятельства оказанного им содействия в приобретении психотропных веществ.

В своей апелляционной жалобе осужденный Лушин Р.А. выражает несогласие с приговором суда, считая неправильной приведенную в нем оценку фактическим обстоятельствам и доказательствам под делу. Считает, что в отношении него сотрудниками уФСКН была совершена провокация, в которой приняла участие свидетель У.

Просит приговор суда отменить, либо применить в отношении него положения ст.ст. 64, 73 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Ржанов В.И. указывает на незаконность, необоснованность и несправедливость состоявшегося обвинительного приговора, в связи с тем, что выводы суда относительно установленных по делу обстоятельств и квалификации действий Лушина не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, судом допущено нарушение уголовно-процессуального закона.

Ссылается на то, что в тексте приговора содержаться ошибки при описании обстоятельств события преступления, поскольку в описании преступления указано, что свидетель У. выступала в роли покупателя наркотического средства, в то время, как Лушин признан виновным в пособничестве в приобретении психотропного вещества.

Указывает на то, что суд, давая юридическую оценку действиям Лушина Р.А. оставил без внимания разъяснения Постановления Пленума Верховного Суда РФ N14 от 15 июня 2006 года "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", а также ФЗ от 12 августа 1995 года N144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Обращает внимание, что действия его подзащитного были спровоцированы сотрудниками полиции при участии свидетеля Умновой, являющейся наркозависимым лицом.

Приводит доводы о том, что постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" вынесено с нарушением положений ст.ст.7, 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", поскольку оно датировано _ 2014 года, в то время как У. обратилась с заявлением в УФСКН _ 2014 года. Указывает, что постановление о проведении ОРМ является недопустимым доказательством, и как следствие, проведение самого оперативного мероприятия является незаконным и необоснованным.

Обращает внимание на то, что именно У. обратилась по телефону к Лушину с просьбой о ее желании приобрести психотропное вещество, но на момент ее обращения у Лушина не имелось в личном пользовании никаких запрещенных средств и веществ, а также денег для их употребления. При этом, количество психотропного вещества, которое собиралась приобрести У., было оговорено и согласовано между ними только в период проведения ОРМ и именно У. проявляла заинтересованность к склонению Лушина в приобретении данного количества психотропного вещества, поскольку это отвечало заранее согласованной с сотрудниками УФСКН договоренности, зафиксированной в ее письменном заявлении. Считает, что заявление У. о том, что Лушин занимался сбытом психотропных веществ ничем не доказано и не подтверждено и является лишь ее голословным заявлением, которое было использовано сотрудниками УФСКН для совершения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Лушина.

Указывает, что на момент проведении в отношении Лушина оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" оперуполномоченные УФСКН не обладали никакой достоверной и объективной информацией о том, что Лушин занимается сбытом психотропных веществ или намеревался совершить подготовительные действия, направленные на совершение противоправного деяния, связанного с незаконным оборотом психотропных веществ.

Автор жалобы приводит анализ обстоятельств дела, на основании которого делает вывод о том, что свидетель У. под контролем сотрудников УФСКН формировала у Лушина намерение в приобретении исключительно "крупного размера" психотропного вещества, на что Лушин, судя по их телефонному разговору, абсолютно не был готов, для чего ему потребовалось время для выяснения возможности выполнить просьбу У.

Считает, что показания У. нелогичны и не согласованы, содержат противоречия, которые не были устранены судом в ходе судебного разбирательства. Показания свидетеля Д., принявшей участие в качестве понятой при проведении ОРМ, данные ею в ходе предварительного следствия, защитник ставит под сомнение, исходя из содержания ее показаний, данных в суде, в том числе, исходя из того, что она, равно как и второй понятой - Р., являлась сотрудником УФСКН, что по мнению автора жалобы, свидетельствует о явном нарушении закона при проведении ОРМ "проверочная закупка" в отношении Лушина, что влечет признание указанных документов в соответствии со ст. 75 УПК РФ недопустимыми доказательствами. Ввиду чего, считает неправильной оценку суда первой инстанции, указавшего на то, что обстоятельств, исключающих возможность участия Д. и Р. в качестве понятых не установлено, как и отсутствие их заинтересованности в исходе дела.

Настаивает на том, что при рассмотрении уголовного дела суд не руководствовался требованиями объективности, а в основу обвинительного приговора положены сомнительные и противоречивые доказательства. Кроме того, обращает внимание на то, что действия свидетеля У. в рамках ОРМ, сопряженные с приобретением психотропного вещества, являлись законными, ввиду чего, и Лушин, действовавший в интересах У., в качестве пособника, не может быть привлечен к уголовной ответственности.

Отмечает, что в ходе судебного разбирательства суд неоднократно показывал явную заинтересованность и обвинительный уклон, что, по мнению автора жалобы, нашло подтверждение в тех формулировках суда в приговоре, которые явно соответствовали фактическим обстоятельствам дела, однако трактовались судом в силу неустранимых противоречий не в пользу обвиняемого как это требует закон, а против него.

Обращает внимание на то, что суд, проигнорировав его просьбу, не уведомил его о дате и времени рассмотрения замечаний на протокол судебных заседаний, и как следствие, немотивированно отклонил их, ввиду чего, защитник считает постановление суда от 28 апреля 2015 года в части отклонения поданных на протокол судебного заседания замечаний вынесенным незаконно, необоснованно и подлежащим отмене.

Просит обжалуемый приговор отменить, производство по делу прекратить, освободив Лушина от уголовной ответственности.

От государственного обвинителя Кудрявцева О.И. поступили возражения на апелляционные жалобы, в которых он просит оставить приговор суда без изменения, а жалобы - без удовлетворения, указывая, что выводы суда о доказанности вины осужденного в совершении преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре, являются правильными и основаны на совокупности доказательств, получивших обоснованную оценку в приговоре суда, в том числе, и на предмет их допустимости и относимости. При назначении наказания Лушину судом были учтены все значимые обстоятельства, данные о личности осужденного, наказание является справедливым и соразмерным содеянному.

Судебная коллегия, изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, заслушав позиции сторон, находит приговор законным, обоснованным и справедливым.

Выводы суда о виновности Лушина в совершении преступления, за которое он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, в том числе:

- показаниями свидетелей - оперативных сотрудников УФСКН А., С., Н., К. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", обстоятельствах обращения в УФСКН У. с информацией о лице под именем "Р.", занимающимся распространением психотропного вещества - амфетамин, а также, обстоятельствах задержания Лушина в ходе проведения ОРМ по подозрению в совершении действий, связанных с незаконным оборотом психотропных веществ;

- показаниями свидетеля У., принявшей участие в добровольном порядке в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" в отношении Лушина, и сообщившей о нем в правоохранительные органы, как о человеке, занимающимся сбытом психотропных веществ;

- показаниями свидетелей Д., Р. об обстоятельствах их участия в качестве понятых в проведении оперативного мероприятия "проверочная закупка";

- показаниями свидетеля М. об обстоятельствах передачи Лушину _ свертков с амфетамином за _ рублей;

- материалами оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка": заявлением У. об оказании содействия в изобличении деятельности лица по имени "Р.", связанной с незаконным оборотом психотропного вещества "амфетамин"; протоколом личного досмотра У., протоколом осмотра денежных средств и актом их выдачи, приложением к акту, актом осмотра и вручения технического средства, актом осмотра звукозаписывающего устройства, протоколом ОРМ "проверочная закупка", справками оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение"; протоколом задержания и актом добровольной выдачи свидетелем У. психотропного вещества;

- справкой об исследовании, согласно которой общая масса вещества, которое добровольно выдано У. из _ свертков, составляет _ г., в процессе исследования израсходовано по _ г. каждого вещества;

- заключением эксперта от _ 2014 г., согласно выводам которого: представленные на экспертизу вещества в виде порошка и комков розового цвета из одиннадцати пакетов, добровольно выданные _ 2014 года У., содержат в своем составе амфетамин и являются психотропным веществом. Масса психотропного вещества, представленного на экспертизу, составила _ г. Всего израсходовано при проведении экспертизы _ г. вещества;

- заключением эксперта от _ 2014 г., согласно выводам которого: представленное на экспертизу вещество в виде порошка и комка светло-розового цвета из свертка, изъятое в ходе проведения личного досмотра Лушина Р.А. в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", содержит в своем составе амфетамин и является психотропным веществом. Масса психотропного вещества составила _ г. При проведении экспертизы израсходовано _ г вещества;

- другими доказательствами, приведенными в приговоре.

При этом по обстоятельствам проведения ряда следственных действий и составления процессуальных документов судом первой инстанции была допрошена в качестве свидетеля следователь Т.

Представленные в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст. ст. 87, 88 и 307 УПК РФ, при этом суд обоснованно пришел к выводу о достоверности показаний свидетелей У., Р., А., С., Н., К., М., в том числе, и данных ими в ходе предварительного расследования, учитывая, что давали они логичные, последовательные показания, которые не имеют существенных противоречий, влияющих на правильность установления судом обстоятельств совершения осужденным преступления и доказанность его вины, согласовываются между собой и подтверждаются всей совокупностью собранных по делу доказательств, а равно, не противоречат версии Лушина. В ходе судебного разбирательства не было установлено каких-либо оснований у свидетелей обвинения, в том числе, и у свидетеля У., для оговора осужденного, либо заинтересованности в исходе дела.

Факту изменения свидетелем Д. своих показаний в судебном заседании суд также дал надлежащую оценку, обоснованно признав достоверными первоначальные показания указанного свидетеля, которые согласуются с показаниями свидетеля Р. и другими материалами дела. Также тщательно судом проанализированы и доводы стороны защиты о недопустимости показаний свидетелей Д. и Р. на предварительном следствии как доказательств по делу, полученных якобы с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства.

Судебная коллегия находит приведенные судом первой инстанции в приговоре мотивы оценки доказательств убедительными. Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного Лушина, в том числе в показаниях свидетелей, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины осужденного или на квалификацию его действий, вопреки доводам апелляционных жалоб, по делу отсутствуют.

Судом дана надлежащая оценка характеру действий осужденного и направленности его умысла. Выводы суда носят непротиворечивый и достоверный характер, основаны на анализе и оценке совокупности достаточных доказательств, исследованных в судебном заседании, и, вопреки доводам жалоб, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Суд не допускал каких-либо предположительных суждений. Оснований для иной оценки доказательств, как об этом ставится вопрос в апелляционных жалобах, не имеется.

Вместе с тем, следует отметить, что материалы оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" собраны в строгом соответствии с требованиями ст.ст.6,7,8,13 Федерального закона от 12.08.1995года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", на основании положений ст.49 ФЗ от 08.01.1998 года N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах", на основании вынесенного уполномоченным лицом соответствующего постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Также, следует отметить, что оперативное мероприятие было начато только после поступления в правоохранительные органы информации о Лушине, занимающихся незаконным оборотом психотропного вещества, а также, после сообщения У. в службу УФСКН о ее осведомленности о фактах сбыта лицом по имени Р. психотропного вещества - амфетамина. Действия оперативных сотрудников были направлены на проверку имеющихся сведений о незаконном обороте психотропных веществ, выявление причастных к этому лиц, пресечение и раскрытие данного преступления. Между тем, судом не установлено фактов применения противоправных действий в отношении Лушина, направленных на его склонение к сбыту психотропных веществ. Таким образом, вышеприведенные доказательства в своей совокупности указывают на наличие у осужденного умысла на сбыт психотропного вещества, сформировавшегося у него независимо от действий сотрудников полиции, равно, приведенные доказательства свидетельствуют о проведении Лушиным всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. Учитывая изложенное, судом первой инстанции обоснованно положены в основу приговора результаты оперативно-розыскных мероприятий, полученные в соответствии с требованиями закона. При этом, следует отметить, что материалы оперативно-розыскной деятельности по изобличению Лушина исследованы путем производства предусмотренных уголовно-процессуальным законом следственных и судебных действий; судом подробно исследованы и установлены основания и дата вынесения постановления о проведении ОРМ.

В этой связи доводы защитника о незаконности проведения оперативно-розыскных мероприятий, полученных результатов, недопустимости использования их в качестве доказательств, нельзя признать заслуживающими внимания.

Судебная коллегия принимает во внимание, что в материалах дела не содержится каких-либо данных, свидетельствующих о том, что Лушин совершал аналогичные действия в сфере незаконного оборота психотропных веществ ранее. Однако, следует учесть, что информация, изложенная свидетелем У. в своем сообщении в отдел полиции о конкретном лице, занимающимся сбытом амфетамина, тем не менее, подтвердилась в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий. Таким образом, суд правильно исходил из того, что действия Лушина в сфере незаконного оборота психотропных веществ были совершены им в условиях свободного волеизъявления, добровольно, без участия оперативных органов в формировании у него желания совершить это преступление, а мотивация такого поведения заключалась непосредственно в том, чтобы оказать содействие наркопотребителю приобрести психотропное вещество за плату в виде получения части этого вещества. При этом, следует учесть, что при задержании у Лушина и был обнаружен амфетамин в размере, ранее согласованном с У. Изложенные обстоятельства исключают какой-либо провокационный характер действий со стороны закупщика и сотрудников полиции, учитывая при этом, что в деле отсутствуют объективные данные, которые давали бы основание полагать, что по настоящему уголовному делу имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения. Исходя из изложенных обстоятельств, с учетом направленности умысла Лушина, явно осознававшего, что он оказывает содействие в незаконном приобретении психотропного вещества, то есть в совершении преступления, доводы стороны защиты о законности его действий несостоятельны. Более того, доводы жалобы адвоката о необходимости прекращения уголовного дела в отношении Лушина в связи с тем, что У. участвовала в ОРМ "проверочная закупка", а следовательно, преступления не совершала, являются несостоятельными, основаны на неверной трактовке уголовного закона, которым при участии потребителя наркотических средств в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" в качестве закупщика предусмотрена ответственность виновного лица за совершение преступления.

Суд обоснованно не усмотрел нарушений уголовно-процессуального закона при сборе доказательств по уголовному делу, а также проведении следственных и процессуальных действий. Все доказательства, положенные в основу приговора, вопреки доводам жалоб, непосредственно исследованы судом первой инстанции. При этом суд не ограничился только указанием на доказательства, но и привел мотивы, по которым принял вышеперечисленные доказательства в качестве достоверных и допустимых.

Вопреки доводам жалоб, из материалов дела следует, что судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, в ходе судебного разбирательства все ходатайства сторон, в том числе осужденного и стороны защиты, разрешены судом в предусмотренном уголовно-процессуальным законом порядке путем их обсуждения участниками судебного заседания и вынесения судом по итогам этого обсуждения соответствующего постановления в каждом случае. Каких-либо данных, свидетельствующих о незаконном и необоснованном отклонении судом ходатайств осужденного и его защитника судебной коллегией не установлено. Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было.

Замечания на протокол судебного заседания, поданные защитником, рассмотрены судом первой инстанции в строгом соответствии с требованиями ч.2 ст.260 УПК РФ, и отклонены как необоснованные по основаниям, изложенным в соответствующем постановлении, которое апелляционному обжалованию не подлежит.

Суд первой инстанции, давая юридическую оценку действиям осужденного, указал, что Лушин действовал по просьбе и в интересах У., которая являлась инициатором приобретения психотропных веществ, Лушин в момент обращения к нему У. не имел для продажи психотропных веществ, а приобрел их у третьего лица на деньги У., в связи с чем, суд пришел к выводу о том, что умысел Лушина был направлен на оказание помощи У. в приобретении психотропных веществ.

Таким образом, точно установив фактические обстоятельства дела, направленность преступного умысла Лушина и признавая вину последнего в совершении общественно опасного деяния полностью доказанной совокупностью исследованных доказательств, суд переквалифицировал его действия с ч. 3 ст. 30 и п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч.5 ст.33,ч. 2 ст. 228 УК РФ. Выводы суда в этой части мотивированы и обоснованы.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 01 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ", приобретенное Лушиным для У. психотропное вещество - амфетамин, общей массой _гр., образует крупный размер.

Нарушений каких-либо норм уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на постановление законного и обоснованного приговора либо влекущих безусловную отмену или изменение приговора, органами предварительного следствия и судом при рассмотрении дела в судебном заседании, допущено не было. Приговор постановлен в соответствии с требованиями ст. ст. 302, 307 и 308 УПК РФ.

Наказание Лушину назначено с соблюдением требований ст. ст.6, 60, 61,62 УК РФ, с соблюдением принципа законности и справедливости, с учетом степени и характера общественной опасности содеянного, обстоятельств дела, всех смягчающих его вину обстоятельств, данных о его личности в их совокупности, в том числе и тех, на которые имеются ссылки в жалобе.

Новых данных о наличии смягчающих обстоятельств, которые бы не были известны суду первой инстанции, либо которые в силу требований закона могли бы являться безусловным основанием для смягчения назначенного осужденному наказания, в жалобах не содержится.

Свое решение о необходимости назначения Лушину наказания в виде реального лишения свободы суд подробно мотивировал в приговоре, правильно указав на отсутствие оснований как для применения в отношении осужденного положений ст. ст. 64, 73 УК РФ, так и для изменения категории совершенного им преступления, для назначения дополнительных видов наказания, предусмотренных санкцией ч.2 ст.228 УК РФ. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания в виде лишения свободы осужденному определен правильно согласно требованиям п. "б" ч.1 ст. 58 УК РФ.

Данных о том, что по состоянию здоровья Лушин не может отбывать наказание в виде лишения свободы, в материалах дела не имеется, и суду апелляционной инстанции не представлено.

Вопрос о психическом состоянии Лушина в момент совершения преступления судом выяснялся. Данных о наличии у него психического заболевания или временного расстройства психической деятельности, которые не позволяли ему руководить своими действиями и давать отчет им, не установлено.

Таким образом, оснований для смягчения наказания судебная коллегия не усматривает, полагая его справедливым, соразмерным содеянному и личности осужденного, полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Учитывая изложенное, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены или изменения приговора, в том числе, по доводам апелляционных жалоб.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-20, 389-28, 398-33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Мещанского районного суда г. Москвы от 27 марта 2015 г. в отношении Лушина Р.А. оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного Лушина Р.А. и защитника Ржанова В.И. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: