Апелляционное определение Московского городского суда от 08 сентября 2015 г. N 10-11533/15 (Статья 91 УПК РФ. Основания задержания подозреваемого. Ключевые темы: крупный размер - личный досмотр - осмотр места происшествия - наблюдение - обыск)

Апелляционное определение Московского городского суда от 08 сентября 2015 г. N 10-11533/15

Судья Андрюхин А.Н. Дело N 10-11533

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

08 сентября 2015 года г. Москва

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Мариненко А.И.,

судей Балашова Д.Н., Куприяновой С.Н.,

при секретаре Шутовой И.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Шухардина В.В. в защиту осужденного Жестовского Р.С.

на приговор Измайловского районного суда г. Москвы от 15 июня 2015 года, которым

Жестовский Р*** С****, *********,

осужден по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен ***** 2015 года, с зачетом времени предварительного содержания под стражей с **** 2014 года по ******** 2015 года.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Балашова Д.Н., мнение осужденного Жестовского Р.С., адвоката Шухардина В.В., защитника Жестовской В.Д., поддержавших жалобу, прокурора Шебеко А.И., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Жестовский признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере,

а именно в том, что он, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, приобрел наркотические средства - **** общей массой **** грамма, что образует значительный размер, и ****** общей массой **** грамма, что образует крупный размер.

После этого Жестовский ***** 2014 года на пересечении ***** улицы **** и ул. ***** г. Москвы в ходе оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" часть из указанного наркотического средства - ***** общей массой ***** грамма, что образует крупный размер, с целью незаконного сбыта скрытно поместил в мусорную урну в качестве тайника-закладки, после чего был задержан сотрудниками полиции, которые в ходе личного досмотра обнаружили и изъяли при нем наркотическое средство - *** общей массой ***** грамма, а в ходе обыска по месту его жительства ******* 2014 года обнаружили и изъяли оставшуюся часть приготовленного для сбыта наркотического средства - ** общей массой ***** грамма, что образует крупный размер.

В судебном заседании Жестовский признал себя виновным в незаконном приобретении и хранении ******а для личного употребления; ******** ему подбросили; в приготовлении к сбыту наркотических средств вину не признал.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Шухардин просит приговор отменить как незаконный и необоснованный, дело направить на новое рассмотрение, поскольку судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. В приговоре не приведены доказательства приготовления Жестовского к сбыту наркотического вещества. Суд не дал надлежащей оценки доказательствам, а также показаниям самого осужденного. Приговор основан на предположениях, в основу приговора положены недопустимые доказательства: показания сотрудников наркоконтроля даны без указания источника получения ими сведений о причастности Жестовского к сбыту наркотических средств; личный досмотр и задержание Жестовского, его опрос, обыск в его жилище и осмотр места происшествия проведены без разъяснения ему процессуальных прав, в отсутствие адвоката; химические экспертизы проведены экспертом, находящимся в служебной зависимости от руководства ФСКН, с нарушение методики экспертного исследования, не установлен фактический вес наркотических средств. Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств защиты о признании доказательств недопустимыми, фактически оставил их без рассмотрения. Судом не исследовались рапорт сотрудника ФСКН К***** и видеозапись опроса Жестовского в суде. Суд незаконно огласил показания свидетелей Т* и А* при наличии возражений со стороны защиты. По мнению адвоката, выбросив в урну ****** массой ***** грамма, Жестовский, тем самым, добровольно отказался от преступления. Доводы защиты о непричастности Жестовского к преступлению судом не опровергнуты, сомнения и противоречия не устранены.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Х*Ф.Ф. просил жалобу оставить без удовлетворения ввиду законности, обоснованности и справедливости приговора.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Органами следствия при расследовании и судом при рассмотрении дела каких-либо существенных нарушений закона, влекущих безусловную отмену приговора или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, не установлено, в том числе права на защиту осужденного и принципов уголовного судопроизводства.

Вина Жестовского в совершении преступления, за которое он осужден, установлена собранными по делу доказательствами, исследованными в судебном заседании и подробно изложенными в приговоре.

Доводы жалобы о невиновности осужденного проверялись судом первой инстанции и мотивированно отвергнуты как противоречащие материалам дела.

Так, свидетели О*С.В., Л* Д.И., П* Р.А. (сотрудники наркоконтроля) в суде показали, что с целью реализации поступившей из официального секретного источника оперативной информации о намерении гражданина по имени "***" в определенном месте и время незаконно сбыть наркотическое средство "******", ***** 2014 года в ходе ОРМ "Наблюдение" с применением видеокамеры ими совместно с представителями общественности на пересечении ****************г. Москвы по подозрению в совершении данного преступления был задержан Жестовский, который непосредственно перед задержанием что-то положил в мусорную урну в качестве закладки. При личном досмотре у него были обнаружены 10 таблеток наркотического средства ******, а в ходе осмотра места происшествия из урны изъяты 2 спрессованные плитки ******а. В дальнейшем при обыске по месту жительства Жестовского было обнаружено ещё несколько кусков ******а, а также электронные весы и нож с остатками ******а.

Данные показания свидетели О* и Л* подтвердили в ходе очных ставок с Жестовским, проведенных с участием адвоката осужденного. Указанные показания были исследованы судом и положены в основу приговора.

Обстоятельства проведения *** 2014 года ОРМ "Наблюдение", задержания Жестовского, изъятия у него и при осмотре места происшествия наркотических средств, обстоятельства обнаружения наркотических средств, весов и ножа в ходе обыска, проведенного 07 октября 2014 года по месту жительства Жестовского, установлены также показаниями свидетелей Т* Р.Б., А* Д.В., М* Г.Ф. (понятые). Их показания согласуются с данными, изложенными в материалах ОРМ "Проверочная закупка", протоколах осмотра места происшествия и обыска.

Свои показания свидетель А* подтвердил в ходе очной ставки с Жестовским, проведенной с участием адвоката осужденного.

Свои показания свидетель Т* подтвердил в ходе очной ставки с Жестовским, проведенной с участием адвоката осужденного и оглашенной в суде апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 281, 285 УПК РФ.

Из показаний специалиста К**Л.В. в суде следует, что экспертные химические исследования по делу проведены в соответствии с требованиями УПК РФ, Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", с применением соответствующих методик.

Показания свидетелей обвинения объективно подтверждены приведенными в приговоре письменными доказательствами:

- рапортом сотрудника наркоконтроля К* О.А., согласно которому в ФСКН от конфиденциального источника поступила оперативная информация о причастности Жестовского к незаконному сбыту наркотического средства "******" в крупном размере путем осуществления "закладок" в урнах недалеко от места своего жительства. Участие конфиденциального источника в оперативных мероприятиях качестве закупщика наркотика могло привести к его раскрытию, в связи с чем было принято решение о проведении ОРМ "Наблюдение";

- материалами оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение", проведенного с участием представителей общественности и применением видеокамеры, согласно которым Жестовский ***** 2014 года на пересечении ************** г. Москвы поместил в мусорную урну 2 спрессованные плитки ******а, после чего был задержан. При личном досмотре у него обнаружены 10 таблеток наркотического средства ******, а в ходе осмотра места происшествия из урны изъяты вышеуказанные 2 плитки ******а;

- протоколом обыска, проведенного 07 октября 2014 года с участием понятых и Жестовского по месту его жительства, в ходе которого обнаружены и изъяты из ящика и нижней полки письменного стола, из системного блока компьютера принадлежащие ему нескольких кусков ******а, а также электронные весы и нож с остатками ******а. Законность произведенного обыска подтверждена постановлением суда;

- протоколом осмотра видеозаписи оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" от ****** 2014 года, согласно которой сотрудниками наркоконтроля задержан Жестовский с сообщением ему о подозрении в незаконном обороте наркотических средств и проведении личного досмотра, разъяснением его прав; осмотрена урна, откуда изъят ******; произведен личный досмотр Жестовского, у которого изъят ******; проведен опрос Жестовского, в ходе которого он изложил обстоятельства произошедшего и свою причастность к незаконному обороту наркотических средств;

- вещественными и другими, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре, доказательствами.

Согласно заключениям химических экспертиз изъятые в ходе осмотра места происшествия из урны вещества растительного происхождения являются наркотическим средством "******" общей массой ****** грамма; изъятые в ходе личного досмотра Жестовского 10 таблеток являются наркотическим средством ****** общей массой ** грамма; изъятые в ходе обыска по месту жительства Жестовского вещества растительного происхождения являются наркотическим средством "******" общей массой ******** грамма; на изъятых в ходе обыска по месту жительства Жестовского электронных весах и ноже обнаружены следы наркотического средства - тетрагидроканнабинола (действующего начала наркотических средств, получаемых из растения конопля).

Доводам защиты о невиновности осужденного и недопустимости доказательств по делу судом в приговоре дана мотивированная оценка.

Все изложенные в приговоре доказательства судом в соответствиями с требованиями ст. 240 УПК РФ были непосредственно исследованы в ходе судебного разбирательства по уголовному делу.

Суд в силу ст.ст. 87, 88 УПК РФ проверил доказательства, сопоставив между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, в результате чего пришел к убеждению, что все доказательства добыты в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и оснований, предусмотренных ст. 75 УПК РФ, для признания их недопустимыми не установлено.

При этом, суд привел в приговоре мотивы, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие, а также критически оценил показания Жестовского, отрицавшего свою вину в приготовлении к сбыту наркотических средств, в связи с чем утверждения о необъективности судебного разбирательства являются несостоятельными.

Судебная коллегия также не находит оснований для признания недопустимыми имеющиеся по делу доказательства и процессуальные документы, в том числе на которые ссылаются адвокат и осужденный, поскольку они соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона.

Существенных противоречий между обстоятельствами дела, как они установлены судом, и доказательствами, положенными судом в основу приговора, не имеется. Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно и полно изложены в приговоре.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, соответствуют им, вследствие чего доводы апелляционных жалоб о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, равно как и доводы жалобы о том, что судом не приняты во внимание обстоятельства, которые могли повлиять на выводы суда, являются несостоятельными, поскольку указанные утверждения не основаны на материалах дела и противоречат им.

Выводы суда о доказанности вины осужденного в совершении вышеуказанного преступления носят непротиворечивый и достоверный характер, основаны на анализе и оценке совокупности достаточных доказательств, исследованных в судебном заседании, и соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Суд не допускал каких-либо предположительных суждений. Оснований для иной оценки доказательств, как об этом ставится вопрос в апелляционной жалобе, не имеется.

Вопреки доводам жалобы оперативно-розыскные мероприятия, в рамках которого осуществлены личный досмотр, задержание и опрос Жестовского, проведены сотрудниками полиции в соответствии с требованиями Федерального закона "О полиции", ст.ст. 41, 48 и 49 Федерального закона "О наркотических средствах и психотропных веществах", ст.ст. 6, 7, 8 и 15 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", на основании постановления, утвержденного надлежащим должностным лицом, и соответствовали целям и задачам, направленным на пресечение преступной деятельности лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств.

Процессуальное задержание Жестовского произведено в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ. Осмотр места происшествия и обыск в жилище Жестовского проведены также в соответствии с требованиям УПК РФ, с участием понятых и самого Жестовского.

Обыск проведен в ночное время, без получения судебного решения на основании ст.ст. 164, 165 УПК РФ в случаях, не терпящих отлагательств, для чего следователем вынесено соответствующее постановление. Законность произведенного обыска подтверждена постановлением суда.

При этом, как следует из материалов дела, при проведении всех вышеуказанных оперативных и следственных действий Жестовскому были разъяснены его процессуальные права, положения ст. 51 Конституции РФ. Материалы ОРМ и процессуальные документы подписаны всеми участвующими лицами, в том числе самим Жестовским, который никаких замечаний по поводу их незаконности в протоколы не внес.

Обязательное участие адвоката при выполнении оперативно-розыскных мероприятий, осмотра места происшествия и обыска законом не предусмотрено. Каких-либо нарушений положений действующего законодательства при проведении указанных действий допущено не было.

Показания свидетелей обвинения судом тщательно исследованы, обоснованно признаны достоверными, правильно оценены и правомерно положены в основу обвинительного приговора, поскольку они последовательны, взаимно подтверждают и дополняют друг друга, согласуются как между собой, так и с другими приведенными в приговоре доказательствами. Оснований для оговора осужденного судом не установлено.

Сотрудники наркоконтроля в своих показаниях сослались на конфиденциальный источник получения ими оперативной информация о причастности Жестовского к незаконному сбыту наркотических средств, в связи с чем довод апелляционной жалобы в данной части не принимается.

Как усматривается из материалов дела, судом неоднократно принимались все необходимые меры по вызову и обеспечению явки на судебное разбирательство свидетелей Т*** и А***** для дачи ими показаний, что не представилось сделать возможным.

При этом, между указанными свидетелями и Жестовским на предварительном расследовании были проведены очные ставки, в ходе которых свидетели полностью подтвердили свои показания, изобличающие Жестовского в совершении данного преступления. Очные ставки проводились в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с участием адвоката осужденного, исключающем возможность незаконных действий.

С учетом изложенного, вопреки доводу апелляционной жалобы, суд в силу положений п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК обоснованно огласил показания свидетелей, данные ими на стадии предварительного расследования.

Кроме того, факт участия представителей общественности и понятых при проведении ОРМ и следственных действий по настоящему уголовному делу никем не оспаривается.

Экспертные заключения оценены судом надлежащим образом, в совокупности с другими исследованными по делу доказательствами.

Химические экспертные исследования проведены в соответствии с требованиями Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", с применением соответствующих методик, на основании постановления следователя, в государственных учреждениях специалистами, квалификация которых сомнений не вызывает, в пределах поставленных вопросов, входящих в компетенцию экспертов, которым разъяснены положения ст. 57 УПК РФ и они предупреждены об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение.

Заключения экспертиз соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ, их выводы ясны и обоснованы, сомнений не вызывают, в связи с чем оснований для назначения по делу дополнительной судебной химической экспертизы у суда первой инстанции не имелось.

При этом, судебная коллегия отмечает, что по смыслу закона если хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество, перечисленное в списке I, входит в состав смеси, то его размер определяется весом всей смеси.

Таким образом, количество наркотического средства, включенного в список I (******, ******), правильно определено весом всей смеси, составляющей крупный размер.

Доводы жалобы о необъективности судебного разбирательства, обвинительном уклоне, нарушении принципа состязательности и презумпции невиновности не принимаются, поскольку судебное разбирательство проведено в строгом соответствии с требованиями УПК РФ.

Как следует из протоколов судебных заседаний, суд исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешил по существу все заявленные ходатайства в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, принял все необходимые меры для установления истины по делу.

Ходатайства адвоката о признании доказательств недопустимыми фактически также были рассмотрены судом в приговоре при вынесении итогового решения по делу. Все доказательства по делу судом были оценены с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности, оснований, предусмотренных ст. 75 УПК РФ, для признания их недопустимыми не установлено.

Само по себе несогласие осужденного либо его защитника с принятыми судом решениями по заявленным ходатайствам не является основанием для признания их незаконными.

Показания Жестовского, данные им в ходе судебного разбирательства, оценены судом в совокупности со всеми исследованными по делу доказательствами, при этом суд обоснованно отнесся к ним критически и пришел к выводу о их несоответствии действительности.

Довод защиты о том, что наркотик ****** Жестовскому подбросили сотрудники полиции, оказали на него давление, проверялся судом первой инстанции и мотивированно отвергнут как не соответствующий действительности, опровергающийся показаниями не только сотрудников полиции и понятых, но отсутствием замечаний самого осужденного в протоколах следственных и иных действий.

Утверждения в данной части являлись также предметом соответствующей проверки, проведенной в порядке ст.ст. 144-145 УПК РФ Следственным комитетом РФ, по результатам которой было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела за отсутствием события преступления. Приобщенное к материалам настоящего уголовного дела постановление свидетельствует о несостоятельности доводов об оказанном на осужденного давлении и засовывании ему в карман наркотика сотрудниками полиции.

Утверждение защиты о том, что изъятый у Жестовского наркотик он хранил для личного употребления, без цели сбыта, судебной коллегией не принимается.

Суд пришел к правильному выводу о том, что наличие оперативной информация о намерении Жестовского незаконно сбыть наркотическое средство в крупном размере, количество изъятых при осмотре места происшествия, в ходе обыска, а также у осужденного наркотических средств, хранение вместе с наркотическим средством электронных весов и ножа со следами того же наркотического средства, свидетельствуют о наличии у него умысла на их сбыт.

Поступившая сотрудникам наркоконтроля от осведомителя оперативная информация о предполагаемом времени, месте и способе сбыта ******а в крупном размере гражданином по имени "******" полностью подтвердилась в ходе проведения ОРМ "Наблюдение", в связи с чем довод апелляционной жалобы о том, что Жестовский положил ****** в урну без цели сбыта, несостоятелен.

При этом, в действиях Жестовского не усматривается добровольный отказ от преступления как не предусмотренный ст. 2281 УК РФ, по которой судом обоснованно квалифицированы действия осужденного.

Судебная коллегия не имеет оснований для иной оценки доказательств, чем приведена в приговоре суда первой инстанции и считает ее объективной.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы о недопустимости доказательств по делу, их противоречивости и ненадлежащей оценке не принимаются.

Неверное, по мнению защиты, наименование торгового павильона, возле которого Жестовский положил ****** в урну, а также то обстоятельство, что в ходе судебного разбирательства не проводился осмотр вещественных доказательств, не свидетельствует о непричастности Жестовского к преступлению, за которое он осужден, не влияет на доказанность его вины, а также на принятие судом законного и обоснованного решения, вынесенного на основании имеющихся в материалах дела совокупности доказательств.

При этом, судом были исследованы имеющиеся в материалах уголовного дела протоколы осмотра вещественных доказательств, каждому из которых дана оценка в приговоре.

Место совершения преступления, указанное в приговоре, никем не оспаривается и сомнений не вызывает.

Вопреки доводу адвоката судом исследовался рапорт сотрудника наркоконтроля К* О.А. Государственным обвинителем были поданы замечания на протокол судебного заседания в данной части, которые 26 июня 2015 были удостоверены судом (том 3 л.д. 187 - 189).

Доводы апелляционной жалобы направлены на иную оценку доказательств, не влияют на законность и обоснованность постановленного приговора и не опровергают выводы суда о виновности осужденного.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что вина ***** в совершении преступлений, за которые он осужден, доказана в полном объеме, его действиям судом дана правильная правовая оценка и квалификация. Оснований для иной квалификации действий осужденного не имеется.

Наказание назначено с учетом всех обстоятельств дела, общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, обстоятельств, смягчающих наказание - отсутствие судимостей, положительные характеристики.

Вывод суда о необходимости исправления осужденного в условиях реального отбывания наказания в виде лишения свободы и отсутствии оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ мотивирован судом совокупностью указанных в приговоре конкретных обстоятельств дела.

При этом, суд, признавая исключительными совокупность смягчающих обстоятельств, а также данные о личности осужденного, обоснованно назначил наказание с применением ст. 64 УК РФ.

Таким образом, назначенное наказание является справедливым, соразмерным содеянному, оснований для его смягчения судебная коллегия не усматривает.

Суд не находит нарушений прав на защиту осужденного, а также существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению в части исчисления срока отбывания наказания.

В соответствии с ч. 7 ст. 302, п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ, если подсудимый до постановления приговора был задержан, срок отбывания наказания надлежит исчислять со дня постановления приговора с зачетом в этот срок времени предварительного содержания его под стражей.

Однако, в обжалуемом приговоре в срок отбывания наказания судом зачтено время предварительного содержания осужденного под стражей с *******2014 года, в то время как материалами дела и судом установлено, что фактически Жестовский был задержан сотрудниками полиции ******* 2014 года.

При таких обстоятельствах в приговор следует внести соответствующие изменения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 38913, 38920, 38928 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Измайловского районного суда г. Москвы от 15 июня 2015 года в отношении Жестовского ******а С******* изменить.

Зачесть в срок отбывания наказания время предварительного содержания Жестовского ******а С****** под стражей с 06 октября 2014 года до 15 июня 2015 года.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Московский городской суд в кассационном порядке.

Председательствующий

Судьи