Апелляционное определение Московского городского суда от 17 сентября 2015 г. N 10-12320/15 (ст. 228 УК РФ. Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств.... Ключевые темы: смягчающие ответственность обстоятельства - задержание - исправительные колонии строгого режима - преступление - совокупность преступлений)

Апелляционное определение Московского городского суда от 17 сентября 2015 г. N 10-12320/15

Судья Смирнова М.М. Дело N 10-12320/15

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 17 сентября 2015 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Селиной М.Е.,

судей Гончар Г.Е., Сысоевой И.В.,

при секретаре Голофаевой С.Н.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Иванниковой А.Е.,

осужденного Демченко П.И.,

защитника осужденного - адвоката Алексеева С.С., представившего удостоверение N и ордер N от 19 августа 2015 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника осужденного - адвоката Алексеева С.С. на приговор Перовского районного суда г. Москвы от 10 августа 2015 года, которым

Демченко П. И., ****

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ к 4 годам лишения свободы; по ч. 1 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ к 10 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения осужденному Демченко П.И. изменена на заключение под стражу, он взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с 10 августа 2015 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Гончар Г.Е., выступления осужденного Демченко П.И., его защитника - адвоката Алексеева С.С., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Иванниковой А.Е., полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

по приговору суда Демченко П.И. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам; а также в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Так Демченко П.И., * мая 20* года, в *часов * минут, в нарушение требований Федерального закона от 08 января 1998 года N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах", находясь по адресу: г. *, ул. *, дом *, корпус *, незаконно за * рублей сбыл Т.. вещество растительного происхождения, массой * г, являющееся наркотическим средством - * (*), однако, довести свой преступный умысел до конца не смог по независящим от него обстоятельствам, так как был задержан и наркотическое средство было изъято из незаконного оборота в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка".

Он же, незаконно, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, хранил у себя дома по адресу: г. *, ул. *, дом * корпус *, кв. * * кусков вещества растительного происхождения, общей массой * г, являющегося наркотическим средством - * (*), что в соответствии с Постановлением Правительства РФ N 1002 от 01 октября 2012 года "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а так же значительного крупного и особо крупного размера для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228-1, 229 и 229-1 Уголовного Кодекса Российской Федерации" образует крупный размер, когда в период времени с * часов * минут по * часа 00 минут * мая 20* года в ходе проведения обыска вышеуказанное наркотическое средство было обнаружено и изъято.

Более подробно обстоятельства, инкриминируемых преступлений, изложены в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции осужденный Демченко П.И., согласно приговору суда, вину по предъявленным обвинениям признал в полном объеме.

В апелляционной жалобе адвокат Алексеев С.С. в защиту интересов осужденного Демченко П.И. выражает несогласие с приговором суда, считая его чрезмерно строгим и не соответствующим характеру и степени общественной опасности деяний, совершенных Демченко П.И., а также его личности. Считает, что судом первой инстанции не учтено смягчающее наказание обстоятельство, необоснованно не применены положения ст. 64 УК РФ, чрезмерно строго применены положения, касающиеся назначения наказания за неоконченное преступление. Ссылаясь на п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2 от 11.01.2007 года "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", полагает, что суд, назначив Демченко П.И. наказание по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ в виде 10 лет лишения свободы, назначил ему максимально возможное наказание, которое мог назначить по данной статье в соответствии с ч. 2 ст. 66 УК РФ. Сторона защиты считает возможным и необходимым признать совокупность смягчающих наказание обстоятельств, на которые суд сослался в приговоре (** исключительными и применить при назначении наказания по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ положения ст. 64 УК РФ, назначив наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией статьи. Также в судебном заседании было установлено, что Демченко П.И., впервые совершивший преступление, находился *** что в соответствии с п. "д" ч. 1 ст. 61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание, которое судом учтено не было при назначении наказания. Просит приговор Перовского районного суда г. Москвы от 10 августа 2015 года изменить, смягчить назначенное наказание, применив в совокупности положения п. "д" ч. 1 ст. 61, ст. 64, ч.2 ст.66 УК РФ.

В судебном заседании апелляционной инстанции осужденный Демченко П.И., его защитник - адвокат Алексеев С.С. полностью поддержали доводы, изложенные в жалобе, и просили удовлетворить их по существу.

Прокурор апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Иванникова А.Е. возражала против удовлетворения апелляционной жалобы и просила приговор Перовского районного суда г. Москвы от 10 августа 2015 года оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника осужденного - без удовлетворения.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение участников процесса, находит приговор суда в отношении Демченко П.И. подлежащим изменению.

Выводы суда о виновности Демченко П.И. основаны на исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательствах, достоверность которых сомнения не вызывает:

- признательных показаниях осужденного Демченко П.И. по обстоятельствам сбыта по предварительной договоренности * мая 20* года Т.. наркотического средства - * за * рублей, а также хранения по месту своего проживания * кусков вещества растительного происхождения, являющегося наркотическим средством - * для дальнейшего сбыта;

- показаниях свидетеля Т.., выступавшего в качестве покупателя наркотического средства - *, об обстоятельствах его обращения в ОМВД России по району Вешняки г. Москвы с заявлением об оказании содействия сотрудникам полиции в изобличении преступной деятельности Демченко П.И., который занимается незаконным сбытом наркотического средства - *; об обстоятельствах приобретения у Демченко П.И. *мая 20* года * кусков вещества растительного происхождения, являющегося наркотическим средством - *, за * рублей в рамках проведения ОРМ "*";

- показаниях свидетелей С.., Р.., К.. - о/у ОМВД России по району Вешняки г. Москвы об обстоятельствах обращения в отдел полиции * мая 20* года гр. Т.., изъявившего желание изобличить молодого человека по имени "*", занимающегося на территории района *г. * сбытом наркотического средства - *; об обстоятельствах последующего проведения оперативно-розыскного мероприятия * мая 20* года - "*", в ходе которого были зафиксированы преступные действия осужденного Демченко П.И. и последующего задержания последнего;

- показаниях свидетеля Г.., принимавшего участие в качестве понятого в проведении *мая 20* года оперативно-розыскного мероприятия "*, об обстоятельствах его производства, а также задержания осужденного Демченко П.И., у которого в ходе проведения личного досмотра изъята денежная купюра достоинством * рублей, номер и серии которой совпали с номером и серией купюры, выданной ранее Т. для проведения ОРМ "*";

- показаниях свидетелей Ж.., Р.. (понятых) и свидетеля Л.. о/у ОМВД России по району * г. * по обстоятельствам проведения * мая 20* года обыска по адресу фактического проживания гр. Демченко П.И.: г. *, ул. *, дом*, корпус *, кв. *, в ходе которого был изъят полиэтиленовый пакет с находящимся в нем твердым веществом растительного происхождения, о чем был составлен соответствующий протокол.

Кроме того, виновность осужденного подтверждается письменными материалами уголовного дела:

- рапортом об обнаружении признаков преступления от * мая 20* года и о задержании Демченко П.И. за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст.30, ч. 1 ст.228-1 УК РФ;

- заявлением Т.. от * мая 20* года об оказании содействия сотрудникам органов внутренних дел в изобличении ему известного лица по имени "*", который занимается распространением наркотического средства - *;

- протоколом личного досмотра Т.. от * мая 20* года, в ходе которого у него изъят полиэтиленовый пакетик с веществом растительного происхождения; при этом Т.. пояснил, что наркотическое вещество -* ему продал за * рублей молодой человек по имени "*" *.05.20* года;

- протоколом личного досмотра Демченко П.М. от * мая 20* года, в ходе которого у него изъята денежная купюра, достоинством ** рублей, при этом Демченко П.М. пояснил, что данную купюру получил от молодого человека по имени "*", которому продал наркотическое вещество - *;

- заключением экспертов N * от *июня 20*года, согласно которому спрессованное вещество массой * г, добровольно выданное гр. Т.и представленное на экспертизу, является наркотическим средством - *(*), включенным в Список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров;

- протоколом обыска от * мая 20*года, согласно которому * мая 20* года в период времени с *часов * минут по * часа 00 минут по адресу фактического проживания Демченко П.И. по адресу: г. * ул. * д. * корп. * кв. * был проведен обыск, в ходе которого Демченко П.И. добровольно выдан полиэтиленовый пакет с веществом растительного происхождения коричневого цвета;

- заключением экспертов N * от * июня 201* года, согласно которому спрессованные вещества общей массой * г (*.) в * свертках и пакете, изъятые по адресу: г. * ул. * д. *корп. *кв. *и представленные на экспертизу, являются наркотическим средством - * (*), включенным в Список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров;

- рапортом об обнаружении признаков преступления от * мая 20* года о том, что в ходе проведения обыска по адресу: г. * ул. * д.* корп. * кв.* было обнаружено и изъято твердое вещество растительного происхождения, общей массой * г;

- вещественными доказательствами по уголовному делу - наркотическим средством - *, денежной купюрой.

Суд оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, представленные стороной обвинения и стороной защиты, в их совокупности. В соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, соответствуют им. Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре.

Допустимость доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного, у судебной коллегии сомнений не вызывает. Обстоятельств, которые могли бы повлиять на объективность показаний вышеуказанных свидетелей обвинения, как и обстоятельств, которые давали бы основания полагать, что последние оговаривают осужденного, судом первой инстанции установлено не было, и суду апелляционной инстанции не представлено.

Оперативно-розыскное мероприятие проводилось в соответствии с требованиями Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года и ст.89 УПК РФ, в связи с чем, доказательства, полученные в результате ОРМ, обоснованно положены в основу приговора, как полученные в соответствии с требованиями закона, поскольку обстоятельства преступлений, установленные в ходе судебного разбирательства, свидетельствуют о наличии у осужденного Демченко П.И. умысла на незаконный оборот наркотического средства, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении осужденным всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправных деяний.

Таким образом, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства совершения Демченко П.И. преступлений, в соответствии с которыми обоснованно квалифицировал действия осужденного по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1, ч. 1 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона органами следствия при производстве предварительного следствия и судом при рассмотрении уголовного дела, как и принципов презумпции невиновности и состязательности сторон, влекущих отмену приговора, по делу не допущено, дело расследовано и рассмотрено полно, всесторонне и объективно. Ни судом первой инстанции, ни судом апелляционной инстанции не установлена необходимость в искусственном создании доказательств обвинения Демченко П.И.

При назначении Демченко П.И. наказания судом учтены требования ст. 60 УК РФ, характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденного, обстоятельства дела. При этом суд пришел к правильному выводу о наличии оснований для назначения наказания Демченко П.И. в виде лишения свободы. Выводы суда о невозможности применения к Демченко П.И. условного осуждения в соответствии с положениями ст. 73 УК РФ мотивированы, и не согласиться с ними оснований у судебной коллегии не имеется.

Каких-либо оснований для признания смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п. "д" ч. 1 ст. 61 УК РФ, - совершения преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, как об этом указывает защитник в апелляционной жалобе, не имеется, поскольку таких обстоятельств по делу не установлено.

Правильно определен и вид исправительного учреждения, исправительная колония строгого режима Демченко П.И. назначена обоснованно в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия, соглашаясь в части с доводами апелляционной жалобы защитника, считает необходимым изменить приговор, снизив назначенное Демченко П.И. наказание.

Так, суд первой инстанции, назначив Демченко П.И. наказание по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ в виде 10 лет лишения свободы, назначил ему максимально возможное наказание, которое мог назначить по данной статье в соответствии с ч. 2 ст. 66 УК РФ. При назначении Демченко П.И. наказания, суд признал смягчающими наказание обстоятельствами: **** Отягчающих обстоятельств не установлено.

Судебная коллегия считает возможным признать совокупность смягчающих наказание обстоятельств исключительными и применить при назначении наказания Демченко П.И. по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ положения ст. 64 УК РФ, назначив наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией статьи за совершенное им преступление.

Кроме того, при назначении наказания Демченко П.И. по совокупности преступлений судом неправильно применен уголовный закон. Суд ошибочно сослался при назначении наказания по совокупности преступлений на ч. 3 ст. 69 УК РФ, вместо подлежащей применению ч. 2 ст. 69 УК РФ, поскольку приговором суда Демченко П.И. признан виновным в совершении покушения на тяжкое преступление и приготовления на особо тяжкое преступление. При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает необходимым приговор изменить и в данной части, назначив Демченко П.И. наказание по совокупности преступлений на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, применяя принцип частичного сложения назначенных наказаний за совершенные преступления.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389-13, 389-15, 389-20, 389-28 УПК РФ,

определила:

приговор Перовского районного суда г. Москвы от 10 августа 2015 года в отношении Демченко П. И. изменить:

- наказание, назначенное Демченко П.И. по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ, применив ст. 64 УК РФ, снизить до 8 (восьми) лет лишения свободы;

- исключить из резолютивной части приговора ссылку на ч. 3 ст. 69 УК РФ;

- на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности совершенных преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1, ч. 1 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Демченко П.И. наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения; апелляционную жалобу адвоката Алексеева С.С. - удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: