Апелляционное определение Московского городского суда от 27 мая 2015 г. N 10-5929/15 (ст. 159 УК РФ. Мошенничество. Ключевые темы: сотрудник полиции - предварительное следствие - особо крупный размер - оперативный эксперимент - хищение чужого имущества)

Апелляционное определение Московского городского суда от 27 мая 2015 г. N 10-5929/15

Судья Бобков А.В. Дело N *

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Москва 27 мая 2015 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Додоновой Т.С.,

судей Локтионовой Е.Л., Поспеловой Е.В.,

при секретаре Жиляевой Н.В.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Бобек М.А.,

осужденного Жангабилова

адвоката Кириллова *

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Жангабилова адвоката Лябах на приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 20 февраля 2015 года, которым

Жангабилов *

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Жангабилову оставлена без изменения в виде заключения под стражу.

Срок наказания исчислен с 20 февраля 2015 года, в срок отбывания наказания зачтено время предварительного содержания под стражей с 28 июля 2014 года по 19 февраля 2015 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Локтионовой Е.Л., выслушав выступление осужденного Жангабилова адвоката Кириллова мнение прокурора Бобек М.А., судебная коллегия

установила:

Жангабилов признан виновным в покушении на мошенничество, то есть на умышленные действия лица, непосредственно направленные на хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, а именно в том, что он Так он, являясь начальником 1 оперативно-розыскной части отдела экономической безопасности и противодействия коррупции Управления внутренних дел по Западному административному округу Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Москве (далее - 1 ОРЧ ОЭБ и ПК УВД по ЗАО ГУ МВД России по г.Москве), назначенный на указанную должность приказом начальника УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве N 158 л/с от 15.07.2011, наделенный должностными обязанностями, то есть являясь должностным лицом, обладающим широким кругом прав и полномочий, в том числе организационно-распорядительного и властного характера, в точно неустановленный следствием период времени, но не ранее 19.04.2012 и не позднее 08.05.2012, получив информацию о том, что на исполнении оперуполномоченного 4 ОРЧ ОЭБ и ПК УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве Кабардуковой находится материал проверки по заявлению Мининой в отношении *, принял решение об использовании указанного факта с целью незаконного личного корыстного обогащения, путем совершения мошеннических действий в отношении единственного участника Т, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере. Во исполнение своего преступного умысла, направленного на хищение чужого имущества путем обмана в особо крупном размере, он, не имея каких-либо реальных полномочий, предоставляющих ему возможность влиять на направление хода рассмотрения сообщения о преступлении и принятие процессуального решения по вышеуказанному материалу проверки, в ходе неоднократных встреч и телефонных разговоров с Г и Т, проходивших в период с 06.05.2012 по 16.05.2012 на территории г. Москвы, путем обмана убедил Т в том, что последнему необходимо передать ему (Жангабилову) под видом взятки, денежные средства в размере * рублей, якобы, за принятие процессуального решения об отказе в возбуждении уголовного дела, по сообщению о преступлении, при этом введя последнего в заблуждение относительно имеющихся у него (Жангабилова) служебных полномочий по решению вопроса о ходе проведения проверки по заявлению Мининой и принятия решения по её результатам, а также договорился с ним (Темировым) о передаче денег в указанном размере. В действительности, Жангабилов полномочиями по совершению вышеуказанных действий не обладал и действий, направленных на выполнение указанных обязательств, предпринимать не мог и не намеревался, а полученные у Темирова денежные средства намеревался похитить и присвоить. Реализуя задуманное и продолжая действовать с целью хищения чужого имущества путем обмана, Жангабилов, 16.05.2012 в период времени не ранее 18 часов 45 минут и не позднее 21 часа 15 минут, находясь по адресу: г. Москва, ул. Нежинская, д.9, корп. 1, незаконно получил от Гасанова и Темирова, действующих в рамках оперативно-розыскного мероприятия "Оперативный эксперимент", конверт с находившимися в нем денежными средствами в размере * рублей, а также муляжом денежных купюр, имитирующих * рублей, всего эквивалентно сумме * рублей, предполагая, что в нем находится ранее оговоренная сумма в размере * рублей, что составляет особо крупный размер, за принятие, при рассмотрении заявления о преступлении, решения об отказе в возбуждении уголовного дела, которые по указанию Жангабилова были помещены Гасановым в автомобиль марки * с государственным регистрационным знаком * припаркованного рядом с указанным рестораном по указанному адресу и находящегося в пользовании Жангабилова. Однако свой преступный умысел до конца довести не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку после получения денежных средств был задержан сотрудниками УСБ ГУ МВД России по г. Москве на месте преступления.

В судебном заседании Жангабилов вину в совершении преступления не признал.

В апелляционной жалобе осужденный Жангабилов считает приговор незаконным и необоснованным, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что противоречия в показаниях свидетелей в ходе судебного следствия не устранены. Заявленные им и защитником ходатайства судом рассмотрены формально. Считает, что материалы уголовного дела сфальсифицированы, в протоколах следственных действий отражены не верные сведения. Приводит доводы о том, что судом доказательства по делу исследованы не в полном объеме. Считает, что уголовное дело рассмотрено предвзято, с обвинительным уклоном. Ссылается на допущенные процессуальные нарушения при возбуждении уголовного дела. Указывает, что сотрудниками полиции в отношении него совершена провокация. Просит приговор отменить.

В апелляционной жалобе адвокат Лябах, не соглашаясь с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным, вынесенным с неправильным применением закона. Указывает, что судом не приведено доказательств совершения Жангабиловым, каких-либо незаконных действий. Ссылается на то, что свидетель Гасанов неоднократно обращался в следственные органы с заявлением об изменении показаний, пояснял в суде, что участвовал в оперативно-розыскных мероприятиях под давлением Тимирова и сотрудников полиции. Считает, что материалы уголовного дела сфальсифицированы, следствие велось необъективно. Судом не установлен факт обмана Жангобиловым Темирова относительно возможности вынесения постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в случае передачи ему (Жангабилову) денежных средств Темировым. Судом не установлен факт получения Жангабиловым денежных средств от Темирова или Гасанова. Приводит доводы о том, что положенные судом в основу приговора доказательства являются недопустимыми, поскольку получены в нарушение требований закона. Ссылается на то, что резолютивная часть приговора не соответствует его описательной части, поскольку квалифицирующий признак "с использованием служебного положения", предусмотрен ч. 3 ст. 159 УК РФ, которая Жангабилову не вменялась.

В судебном заседании осужденный Жангабилов и защитник Кириллов доводы апелляционных жалоб поддержали, при этом Жангабилов пояснил, что в ходе предварительного следствия было нарушено его право на защиту, поскольку адвокат Лябах и адвокат, представлявший интересы потерпевшего, являются адвокатами одной адвокатской конторы. Просили приговор отменить, снизить срок назначенного наказания, применить ст. 73 УК РФ.

Прокурор Бобек, возражала по доводам апелляционных жалоб, просила приговор оставить без изменения.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, считает приговор законным, обоснованным и справедливым.

Вопреки доводам жалоб, вывод суда о виновности Жангабилова в инкриминируемом деянии соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре, которые получили надлежащую оценку в соответствии со ст.ст.17,88 УПК РФ, а именно:

- показаниями потерпевшего Темирова А.Т. о том, что 15 мая 2012 года он обратился в УСБ ГУ МВД России по г. Москве с заявлением о противоправных действиях сотрудника ОЭБ и ПК Жангабилова, который требовал с него денежные средства в размере * рублей за прекращение проверки в отношении * генеральным директором которого он являлся, проводимой в УВД по ЗАО г. Москвы. Сотрудниками полиции на основании его заявления было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия, в котором он принимал участие. Для проведения оперативно-розыскного мероприятия в отношении Жангабилова сотрудниками полиции ему были выданы денежные средства и муляжи денежных средств, которые он должен был передать Жангабилову. 16 мая 2012 года в ходе оперативно-розыскного мероприятия, при передаче им денежных средств, сотрудниками полиции был задержан Жангабилов;

- показаниями свидетеля Г данными в период предварительного следствия, которые он подтвердил в ходе очной ставки с Темировым, о том, что он совместно с Темировым принимал участие в оперативно-розыскном мероприятии в отношении Жангабилова, в ходе которого положил переданный Темировым Жангабилову конверт с денежными средствами, ранее выданными Темирову сотрудниками полиции, в машину, принадлежащую Жангабилову;

- показаниями свидетелей А.С.., К.Б.Т.(сотрудники полиции) о том, что 15 мая 2012 года в УСБ ГУ МВД России по г. Москве поступило заявление от Т и Го незаконном требовании с них денежных средств в размере * рублей сотрудником ОЭБ и ПК УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве Жангобиловым за прекращение проверки в отношении ООО "Юг Строй Сервис". На основании этого заявления ими было проведено оперативно-розыскное мероприятие, в ходе которого был задержан Жангабилов;

- показаниями свидетелей Шахова Горбас о том, что 16 мая 2012 года они принимали участие в качестве понятых при проведении сотрудниками полиции оперативно-розыскного мероприятия, и в их присутствии Темирову были выданы технические средства для производства аудиозаписи, денежные средства и муляжи денежных средств. В последствии в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия сотрудниками полиции был задержан Жангабилов;

- показаниями свидетеля Темировой о том, что сотрудниками УВД ЗАО г. Москвы в отношении ООО "Юг Строй Сервис" проводилась проверка, в ходе которой она, как заместитель директора организации, давала объяснения сотруднику полиции Кабардуковой;

- показаниями свидетеля Кабардуковой Ф.Ж. о том, что в ее производстве находился материал проверки по заявлению Мининой проводилась проверка в отношении *

- протоколом осмотра места происшествия, в котором отражено, что 16 мая 2012 года из автомобиля марки * под управлением Жангабилова был изъят конверт с денежными средствами и муляжами денежных средств;

- актом осмотра служебного помещения, в котором отражено, что в ходе осмотра в служебном кабинете N * УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве был изъят материал проверки в отношении *

- актом оперативного эксперимента, согласно которому 16 мая 2012 года в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент" был задержан Жангабилов, при получении денежных средств от Темирова и Гасанова;

- заключением медико-криминалистической портретной судебной экспертизы, согласно выводов которой на представленных видеозаписях от 16 мая 2012 года запечатлен Жангабилов;

- заключениями судебных фоноскопических экспертиз, согласно выводов которых в разговорах, зафиксированных 16 мая 2012 года, между Темировым, Гасановым с одной стороны и Жангабиловым признаков монтажа не имеется;

- вещественными доказательствами,

- а также иными доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Проверив и оценив приведенные доказательства, вопреки доводам жалоб, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что для постановления обвинительного приговора в отношении Жангабилова доказательств по делу собрано достаточно и все они, положенные в его обоснование, являются допустимыми. Предусмотренные ст.73 УПК РФ и подлежащие доказыванию обстоятельства, в том числе время, место и способ совершения преступления, приговором установлены, а сам приговор в полной мере соответствует требованиям ст.ст.307-309 УПК РФ.

На основании этих и других исследованных в судебном заседании доказательств, которым дана надлежащая оценка, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности Жангабилова в совершении инкриминируемого ему деяния, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч.4 ст. 159 УК РФ.

Вопреки доводам жалоб, у суда 1-й инстанции отсутствовали основания не доверять показаниям потерпевшего Т и свидетелей А,А,С,К,Б,Т,, Ш,Г,Т,П,К,К, Данных об оговоре осужденного со стороны названных лиц судом не выявлено, как не установлено данных о заинтересованности потерпевшего и свидетелей в исходе дела. Каких-либо существенных противоречий, влияющих на доказанность вины Жангабилова, в показаниях не установлено.

В судебном заседании свидетель Г изменил свои показания, указав, что он участвовал в оперативно-розыскном мероприятии под давлением Ти сотрудников полиции.

Суд обоснованно отнесся к данным показаниям критически, и признал в качестве доказательства показания, данные Г в ходе предварительного следствия об обстоятельствах участия с Темировым в оперативно-розыскном мероприятии, проводимом в отношении Жангабилова и о том, что он положил в автомашину Жангабилова денежные средства и муляжи денежных средств, переданные Т Жангабилову, так как они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона РФ и подтверждаются совокупностью собранных по делу доказательств, в том числе и показаниями потерпевшего Т

Доводы жалоб о том, что показания свидетелем Г в ходе предварительного следствия даны под давлением со стороны сотрудников полиции, судебная коллегия считает несостоятельными, поскольку они проверялись судом первой инстанции, не нашли своего подтверждения и в приговоре мотивированно отвергнуты, как несостоятельные, так как материалами дела установлено, что свидетель Г в ходе предварительного следствия давал последовательные, непротиворечивые показания, которые подтвердил в ходе очной ставки с Т проведенной с участием адвоката, представлявшего интересы свидетеля Г, что исключало возможность оказания какого-либо давления со стороны следователя на Г

Доводы апелляционных жалоб о том, что показания свидетеля Г которые он давал в ходе предварительного следствия, оглашены судом с нарушением уголовно-процессуального закона, являются не состоятельными.

Судом принимались меры по неоднократному вызову свидетеля Г и установлению его местонахождения, о чем свидетельствуют материалы дела, однако, несмотря на принятые меры, установить его местонахождения не представилось возможным, а поэтому суд обоснованно принял решение об оглашении показаний свидетеля Г, с согласия всех участников процесса, в том числе осужденного Жангабилова, а также его защитника, в соответствии с ч.1 ст. 281 УПК РФ.

Вопреки доводам жалоб, оперативно-розыскное мероприятие "оперативный эксперимент" проводилось в соответствии с требованиями Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года и ст. 89 УПК РФ, в связи с чем суд обоснованно признал результаты, полученные в ходе оперативно-розыскного мероприятия, а также документы ОРМ, допустимыми доказательствами и сослался на них в приговоре.

Как следует из материалов уголовного дела решение о производстве оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент" было принято после поступления в правоохранительные органы заявления Темирова, в котором он сообщал о требовании у него Жангабиловым денежных средств в размере * рублей за прекращение проведения правоохранительными органами проверки в отношении * в связи с чем появились основания подозревать осужденного в совершении указанных действий и наличии у него умысла на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

В связи с изложенным судебная коллегия находит несостоятельными доводы жалоб, в том числе и о том, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий допущены существенные нарушения норм уголовно-процессуального закона, а в отношении осужденного якобы имела место провокация преступления со стороны сотрудников полиции и лиц, принимавших участие в ОРМ.

Таким образом, выводы суда о виновности осужденного в покушении на мошенничество, то есть на хищение чужого имущества путем обмана, с использованием служебного положения, в особо крупном размере, основаны на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах и соответствуют им.

При расследовании уголовного дела соблюдены нормы уголовно-процессуального закона, нарушений прав осужденного на защиту, о чем Жангабилов указал в суде апелляционной инстанции, в ходе предварительного следствия не допущено. Все следственные действия с участием Жангабилова проводились в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона при участии адвоката, отводов которому Жангабилов не заявлял.

Все доказательства по уголовному делу, как в совокупности, так и каждое в отдельности получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. При этом каких-либо нарушений при сборе доказательств, которые могли бы стать основанием для признания их недопустимыми, в соответствии со ст.75 УПК РФ допущено не было.

Доводы осужденного Жангабилова о невиновности в инкриминируемом ему преступлении были проверены судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты, по мотивам, подробно изложенным в приговоре.

Справедливо придя к выводу о доказанности вины осужденного Жангабилова, суд дал правильную юридическую оценку его действиям по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ и привел мотивы, подтверждающие наличие в его действиях данного состава преступления.

Об умысле осужденного на мошенничество, совершенное с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере указывает то, что он, являясь начальником 1 ОРЧ ОЭБ и ПК УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве, то есть должностным лицом, не имея каких-либо реальных полномочий, предоставляющих ему возможность влиять на направление хода рассмотрения сообщения о преступлении и принятие процессуального решения по материалу проверки в отношении *, путем обмана убедил Т в необходимости передать ему (Жангабилову) под видом взятки, денежные средства в размере * рублей, якобы, за принятие процессуального решения об отказе в возбуждении уголовного дела, в действительности полномочиями по совершению вышеуказанных действий не обладал и действий, направленных на выполнение указанных обязательств предпринимать не мог и не намеревался.

Доводы жалоб о том, что дело рассмотрено с обвинительным уклоном, судебная коллегия считает несостоятельными. Как следует из протокола судебного заседания, суд исследовал все представленные сторонами доказательства, изложил в приговоре мотивы, по которым он принял одни доказательства и отверг другие. Все доводы осужденного и защитника были проверены судом 1-й инстанции и им дана надлежащая оценка, с которой у судебной коллегии оснований не согласиться не имеется. Судом дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, в ходе судебного разбирательства все ходатайства сторон, в том числе защиты, разрешены судом в предусмотренном уголовно-процессуальным законом порядке путем их обсуждения участниками судебного заседания и вынесения судом по итогам этого обсуждения соответствующего постановления. Каких-либо данных, свидетельствующих о незаконном и необоснованном отклонении судом ходатайств, в том числе стороны защиты, судебной коллегией не установлено.

Сведений об искусственном создании органом уголовного преследования доказательств обвинения в материалах дела не имеется и в суде первой инстанции не установлено, в связи с чем доводы жалоб о фальсификации доказательств по делу судебная коллегия считает не состоятельными.

Вопреки доводам жалоб, каких-либо нарушений при проведении предварительного следствия, в том числе и при возбуждении уголовного дела в отношении Жангабилова, о чем ставит вопрос осужденный в апелляционной жалобе, допущено не было.

Наказание осужденному Жангабилову назначено в соответствии с требованиями уголовного закона, исходя из степени тяжести и общественной опасности совершенного преступления, с учетом данных о личности Жангабилова и наличием обстоятельств, смягчающих наказание, которыми признаны: совершение преступления впервые, положительные характеристики, наличие наград, наличие на иждивении отца инвалида, а также длительное содержание под стражей в условиях следственного изолятора. При этом, проанализировав обстоятельства деяния, суд пришел к выводу о необходимости исправления Жангабилова в условиях изоляции от общества, не усмотрев оснований для применения положений ст.ст.64, 73 УК РФ. Свои выводы суд мотивировал.

Судебная коллегия соглашается с указанными выводами суда 1-й инстанции, и считает назначенное Жангабилову наказание справедливым и соразмерным содеянному, в связи с чем не находит оснований для снижения наказания и применения ст.ст. 64, 73 УК РФ.

Оснований для отмены либо изменения приговора, в том числе по доводам апелляционных жалоб судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-20, 389-28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

определила:

Приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 20 февраля 2015 года в отношении Жангабилова оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: