Апелляционное определение Московского городского суда от 20 июля 2015 г. N 10-9393/15 (ст. 228 УК РФ. Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств... - ст. 228.1 УК РФ. Незаконные производство, сбыт или пересылка наркотических средств, психотропных веществ... . Ключевые темы: статья 228 УК - сотрудник полиции - судимость - совокупность преступлений - предварительное следствие)

Апелляционное определение Московского городского суда от 20 июля 2015 г. N 10-9393/15

Судья Бахвалов А.В. Дело N 10-/2015 год

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Москва 20 июля 2015 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Неделиной О.А.,

судей Локтионовой Е.Л., Лобочкиной В.И.,

с участием помощника Люблинского межрайонного прокурора г. Москвы (по поручению) Саутовой Л.Н.,

защитника - адвоката Кириллова Ю.М.,

осужденного Ванявина А.Ю.,

при секретаре Рахимовой Г.М.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление первого заместителя Останкинского межрайонного прокурора г. Москвы Горбуновой О.А., апелляционную жалобу осужденного Ванявина А.Ю., на приговор Останкинского районного суда г.Москвы от 2 апреля 2015 года, которым

Ванявин АЮ, осужден по ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет,

по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения, окончательно Ванявину А.Ю. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения оставлена без изменения в виде содержания под стражей.

Срок наказания Ванявину А.Ю. исчислен с 02 апреля 2015 года. Зачтено время предварительного содержания под стражей с 6 октября 2014 года по 2 апреля 2015 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Локтионовой Е.Л., выслушав выступления осужденного Ванявина и адвоката Кириллова Ю.М., мнение прокурора Саутовой Л.Н. по доводам апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия,

установила:

Приговором Ванявин признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, а именно: он, имея умысел на обогащение, путем незаконного сбыта наркотических средств, в неустановленное время и месте, при неустановленных обстоятельствах, у неустановленного лица, незаконно приобрел, с целью дальнейшего сбыта, наркотическое средство - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, общим весом 0,10 г., которое 6 октября 2014 года, примерно в 20 часов 30 минут, находясь по адресу:, незаконно сбыл за рублей Г, действующей в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка".

Он же признан виновным в незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта, в значительном размере, а именно: он незаконно, без цели сбыта, в целях личного употребления приобрел наркотическое средство - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой г, что является значительным размером, которое незаконно хранил при себе в целях личного употребления, вплоть до 6 октября 2014 года, когда указанное наркотическое средство у него было изъято сотрудниками полиции.

В судебном заседании осужденный Ванявин виновным себя признал частично.

В апелляционном представлении первый заместитель Останкинского межрайонного прокурора г. Москвы Горбунова считает приговор суда подлежащим изменению. Полагает, что судом неверно применен уголовный закон. Указывает, что суд необоснованно признал в действиях Ванявина рецидив преступлений, поскольку, как следует из материалов дела судимость по предыдущему приговору у Ванявина на момент совершения им инкриминируемых преступлений была погашена. Кроме того, приводит доводы о том, что суд при назначении Ванявину окончательного наказания по совокупности преступлений, не верно сослался на ч. 3 ст. 69, в то время как наказание Ванявину по совокупности преступлений должно быть назначено на основании ч.2 ст. 69 УК РФ. Просит приговор изменить, исключить из вводной части приговора указание на наличие у Ванявина судимости, в описательно мотивировочной части исключить указание на наличие в действиях Ванявина рецидива преступлений; снизить размер назначенного Ванявину наказания по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 4-х лет 8 месяцев лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ до 1 года 2-х месяцев лишения свободы, окончательно назначить наказание по совокупности преступлений на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В апелляционной жалобе и дополнениях осужденный Ванявин считает приговор суда незаконным, необоснованным и немотивированным. Указывает, что его вина в сбыте наркотического средства Г не подтверждается доказательствами, собранными по делу. Показания в ходе предварительного следствия он давал под психологическим давлением сотрудников полиции. Анализируя показания свидетелей Г, М, К, приводит доводы о том, что показания данных свидетелей противоречивы, однако судом оценка этому не дана. Показания свидетелей в протоколе судебного заседания изложены неверно. Кроме того, указывает, что свидетель Г дала ложные показания в отношении него, поскольку сама ранее судима и является лицом, употребляющим наркотические средства. Считает, что приговор основан на недопустимых доказательствах, полученных с нарушением норм уголовно-процессуального закона. Ссылается, на то, что показания в период предварительного следствия он давал под психологическим давление сотрудников полиции. Приводит доводы о том, что наказание, назначенное ему, является чрезмерно суровым, назначено без учета данных о его личности, семейном положении, обстоятельств дела, смягчающих наказание обстоятельств. Просит приговор изменить, снизить наказание.

В судебном заседании осужденный Ванявин и адвокат Кириллов доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы поддержали, просили приговор изменить, снизить срок назначенного наказания.

Прокурор Иванникова просила апелляционное представление удовлетворить, приговор изменить, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении и апелляционной жалобе, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности осужденного в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и незаконном приобретении и хранении наркотических средств в значительном размере, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом, и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, а именно:

- показаниями свидетеля Г., которые она подтвердила в ходе очной ставки с Ванявиным, о том, что 6 октября 2014 года она принимала участие в качестве закупщика в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", в ходе которого Ванявин продал ей за рублей наркотическое средство - героин;

- показаниями свидетелей М., К. (сотрудники полиции) о том, что 6 октября 2014 года на основании заявления Герасимовой об изобличении Ванявина, который занимается сбытом наркотических средств, было проведено оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка", в ходе которого Ванявин сбыл Г, участвующей в роли закупщика, наркотическое средство - героин за рублей. После того, как Ванявин был задержан, был проведен осмотр квартиры, в ходе которого в комнате, где проживал Ванявин, было обнаружено наркотическое средство - героин;

- показаниями свидетеля Х. о том, что 06 октября 2014 года она участвовала в качестве понятой при выдаче Г сотрудникам полиции свертка с веществом, при этом Герасимова пояснила, что в свертке находится наркотическое средство, которое ей сбыл Ванявин;

- протоколом добровольной выдачи, в котором отражено, что Герасимова добровольно выдала сотрудникам полиции сверток с веществом, при этом пояснила, что в свертке находится наркотическое средство, которое ей сбыл Ванявин;

- протоколом осмотра места происшествия, согласно которому при осмотре квартиры по адресу:, в комнате по месту жительства Ванявина, были обнаружены денежные средства в размере рублей, ранее выданные Г для проведения оперативно-розыскного мероприятия, а также 4 свертка с наркотическим средством;

- заключениями химических экспертиз, согласно выводов которых вещество массой г., добровольно выданное Г, и вещество массой 0,64 г., обнаруженное в ходе осмотра места происшествия, содержат в своем составе наркотическое средство - героином (диацетиломорфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин;

- вещественными доказательствами, которыми по делу признаны: наркотическое средство, денежные средства;

- иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Кроме того, вина Ванявина также подтверждается и его показаниями, данными в период предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании о том, что он продал Г наркотическое средство - героин, после чего был задержан сотрудниками полиции.

Указанные и иные доказательства, приведенные в приговоре, полно и объективно исследованы в судебном заседании, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст.87,88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

У суда 1-й инстанции отсутствовали основания не доверять показаниям свидетелей Г, М, К, Ку, Х. Данных об оговоре осужденного со стороны названных лиц судом не выявлено, как не установлено данных о заинтересованности свидетелей в исходе дела.

Вопреки доводам жалобы, каких-либо существенных противоречий, влияющих на доказанность вины Ванявина, в показаниях свидетелей, в том числе свидетеля Г, не установлено.

Показания осужденного, данные в период предварительного следствия обоснованно положены судом в основу обвинительного приговора, так как они даны Ванявиным в присутствии защитника, подтверждаются иными доказательствами, приведенными судом первой инстанции в приговоре, оценены судом в совокупности с другими доказательствами по делу. Каких-либо сведений об оказании давления со стороны сотрудников полиции при даче Ванявиным показаний в материалах дела не содержится и судебной коллегией не установлено.

Как следует из протокола судебного заседания, судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Суд исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешил по существу все заявленные ходатайства в точном соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, что подтверждается протоколом судебного заседания.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства РФ, влекущих отмену приговора, в ходе его рассмотрения судом первой инстанции, допущено не было.

Достоверность доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного, у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Все доказательства по уголовному делу, как в совокупности, так и каждое в отдельности получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. При этом каких-либо нарушений при сборе доказательств, которые могли бы стать основанием для признания их недопустимыми, в соответствии со ст.75 УПК РФ допущено не было.

Доводы жалобы о том, что протокол судебного заседания не соответствует ходу судебного заседания, несостоятельны. Как следует из материалов дела, осужденный ознакомлен с протоколом судебного заседания, замечания, поданные на протокол, в порядке ст.259 УПК РФ, рассмотрены судом, в связи с чем, оснований ставить под сомнение правильность ведения протокола судебного заседания, у судебной коллегии не имеется.

Проверив обоснованность предъявленного Ванявину обвинения на основе собранных по делу доказательств, суд, правильно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, а также по ч. 1 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение наркотических средств, без цели сбыта, в значительном размере.

Умысел Ванявина на покушение на сбыт наркотических средств подтверждается тем, что он передал наркотическое средство Г, получив от нее денежные средства, выданные последней для проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", которые в последствии были изъяты у Ванявина.

Вопреки доводам жалобы, наказание Ванявину назначено, исходя из положений ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степень общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осужденного, обстоятельств, смягчающих наказание Ванявину, в том числе наличия на иждивении малолетних детей, состояния здоровья, при этом суд не нашел оснований для применения ст. 64 УК РФ, мотивировав свои выводы.

Оснований для применения ст. ст. 64, 73 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, соглашаясь с доводами апелляционного представления, судебная коллегия полагает, что приговор в отношении Ванявина подлежит изменению.

Согласно материалам дела Ванявин судим 14 декабря 2011 года Новоалександровским районным судом Ставропольского края по ч. 1 ст.161, ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде исправительных работ сроком на 2 года, с удержанием 10% из заработка осужденного ежемесячно в доход государства, постановлением Новоалександровского районного суда Ставропольского края от 4 мая 2012 года наказание Ванявину заменено на лишение свободы сроком на 8 месяцев, Ванявин освобожден 8 апреля 2013 года, по отбытии срока наказания.

По смыслу закона, не может рассматриваться как ранее отбывавшее наказание в виде лишения свободы лицо, осуждавшееся к наказанию в виде исправительных работ, которому по основаниям, предусмотренным ч. 3 ст. 50 УК РФ, этот вид наказания был заменен лишением свободы.

В соответствии с п. "б" ч. 3 ст. 86 УК РФ судимость погашается в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания.

При таких обстоятельствах, поскольку Ванявин по приговору Новоалександровского районного суда Ставропольского края был осужден к наказанию в виде исправительных работ, на момент совершения им преступления 6 октября 2014 года, судимость по приговору Новоалександровского районного суда Ставропольского края от 14.12.2011 года была погашена, в связи с чем указание на данную судимость подлежит исключению из вводной части приговора.

Кроме того, так же подлежит исключению ссылка в описательно-мотивировочной части приговора на признание в действиях Ванявина рецидива преступлений в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, а наказание, назначенное судом Ванявину за каждое из преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228 УК РФ, а также по совокупности преступлений - смягчению.

С учетом указанных изменений приговора, судебная коллегия считает необходимым назначить отбывание Ванявину лишения свободы в исправительной колонии общего режима на основании п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Кроме того, при назначении наказания по совокупности преступлений, суд неправильно сослался на ч.3 ст. 69 УК РФ, поскольку Ванявин совершил преступление небольшой тяжести, а также покушение на тяжкое преступление, поэтому наказание ему должно быть назначено по правилам, предусмотренным ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Исходя из изложенного, судебная коллегия полагает необходимым внести изменения в резолютивную часть приговора, указав о применении при назначении Ванявину окончательного наказания по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 228 УК РФ положений ч. 2 ст. 69 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия -

определила:

Приговор Останкинского районного суда г. Москвы от 2 апреля 2015 года в отношении Ванявина А Ю изменить:

исключить из вводной части приговора указание о судимости Ванявина А.Ю. по приговору Новоалександровского районного суда Ставропольского края от 14.12.2011г.;

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений;

смягчить наказание: по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. ст. 228.1 УК РФ до 4-х лет 8 месяцев лишения свободы; по ч. 1 ст. 228 УК РФ до 1 года 4-х месяцев лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ окончательно назначить Ванявину А.Ю. наказание, по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, в виде лишения свободы сроком на 5 лет 10 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части тот же приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить, апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: