Апелляционное определение СК по гражданским делам Кемеровского областного суда от 15 октября 2015 г. по делу N 33-10087/2015

Судебная коллегия по гражданским делам Кемеровского областного суда в составе: председательствующего Ворожцовой Л.К.,

судей: Русиновой А.В., Пастухова С.А.,

с участием прокурора Ткач Т.В.,

при секретаре Козловой Н.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по докладу судьи Ворожцовой Л.К. гражданское дело по апелляционной жалобе Березовского государственного пассажирского автотранспортного предприятия Кемеровской области в лице представителя Русалева А.А., действующего по доверенности N 10/04/15 от 10.04.2015г. и по апелляционному представлению прокурора, участвующего в деле, на решение Березовского городского суда Кемеровской области от 05 марта 2015 года

по иску Конева А. Н. к Березовскому государственному пассажирскому автотранспортному предприятию Кемеровской области о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за дни вынужденного прогула, взыскании компенсации морального вреда,

УСТАНОВИЛА:

Конев А.Н. обратился с иском к Березовскому ГПАТП о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за дни вынужденного прогула, взыскании компенсации морального вреда.

Требования мотивированы тем, что 29.10.2013 года между ним и Березовским ГПАТП был заключен трудовой договор N 50/13 о приеме его на должность водителя автобуса 2 класса.

В ходе исполнения трудовых обязанностей за ноябрь месяц у него возникла переработка, в связи с чем он просил предоставить ему выходной (отгул) на 01.12.2014 г. в устной форме у начальника автоколонны Л. А.И. при свидетелях. Выйдя на работу в оговоренный с начальником автоколонны срок 02.12.2014 г. ему отказали в выдаче путевого листа и не допустили до работы, мотивируя тем, что у него 01.12.2014 г. был прогул и он будет уволен по статье за прогул.

Обратившись к начальнику автоколонны за разъяснениями по поводу вменяемого прогула и недопущения до работы, от него получил пояснения, что директор предприятия испытывая к нему острую личную неприязнь, узнав о том, что его отгул документально не зафиксирован распорядился не допускать его до работы и уволить за прогул.

Не смотря на недопущение до работы, невыдачу путевки он продолжал выходить на работу 02,03,04,05 декабря, что может быть подтверждено свидетельскими показаниями.

При выходе на работу 08.12.2014 г в отношении его был издан приказ об увольнении от 08.12.2014 г N 209-лс по п. 6 "А" ст.81 ТК РФ.

С данным приказом не согласен, считает его увольнение незаконным, в связи с чем полагает, что ответчик обязан выплатить ему средний заработок за время вынужденного прогула со дня следующего за днем увольнения до восстановления на работе.

Незаконными действиями работодателя ему причинен моральный вред, который выразился в переживаниях, стрессе, бессоннице, повышенном давлении, и прочих расстройствах.

Просит восстановить его на работе в Березовском ГПАТА Кемеровской области в должности водителя автобуса 2 класса, взыскать с ответчика в свою пользу средний заработок за дни вынужденного прогула по день восстановления на работе и компенсацию морального вреда в размере "данные изъяты".

Решением Березовского городского суда от 05 марта 2015 года требования Конева А.Н. удовлетворены частично, постановлено: восстановить Конева А.Н. в должности водителя автобуса 2 класса Березовского ГПАП Кемеровской области с 08 декабря 2014 года; взыскать с ответчика в пользу Конева А.Н. заработную плату за дни вынужденного прогула с 08 декабря 2014 г. по 05 марта 2015 г. в сумме "данные изъяты", компенсацию морального вреда в размере "данные изъяты"; взыскать с ответчика государственную пошлину в доход местного бюджета в размере "данные изъяты".

В остальной части иска Коневу А.Н. - отказать.

Решение в части восстановления Конева А.Н. в должности водителя автобуса 2 класса Березовского ГПАП Кемеровской области подлежит немедленному исполнению.

В апелляционной жалобе и дополнениях к апелляционной жалобе Березовское ГПАТП просит отменить решение суда, отказать в иске и прекратить производство по делу в связи с нарушением норм материального права и несоответствием выводов суда обстоятельствам дела. Указывает, что самовольное использование дня отдыха является основанием для увольнения работника за прогул (пп. "д" п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 2).

Согласно служебной записке начальника автоколонны Л. А.И. от 08.12.2014 года водитель Конев А.Н. не отпрашивался 01.12.2014 года, а со 02.12.2014 по 05.12.2014г отсутствовал на рабочем месте. В пояснениях данных в судебном заседании Л. А.И. сказал, что 01.12.2014г разрешил истцу взять дополнительный день отдыха. Аналогичные показания дали свидетели М. Ш., которые слышали, что 01.12.2014 года утром в курилке начальник а/к Л. разрешил Коневу использовать дополнительный день отдыха -01.12.2014г. Однако на предприятии действует заявительный порядок предоставления отгулов. Заявление пишется на имя руководителя. Истец должен был написать заявление и отдать его в отдел кадров, для дальнейшего наложение на него резолюции руководителем. Заявление от Конева Л. не получал. Возможно поэтому Л. не внес изменения в разнорядку и не сообщил диспетчерам об освобождении истца от работы.

Кроме того, истец знал о заявительном порядке предоставления дополнительных дней отдыха, в том числе, что заявление пишется на имя работодателя, подтвердив данный факт в судебном заседании 02.03.2014г.

Также это следует, из наличия не оспоренных приказов N101 от 18.02.2014г и N160 от 14.05.2014г и пояснений по данным приказам Конева, в соответствии с которыми истец неоднократно использовал дни отгула без согласования с руководством предприятия, за что был привлечен к дисциплинарному взысканию. Кроме того, истец обязан был это знать в силу возложенных на него трудовых обязанностей.

Полученное истцом разрешение на предоставление дня отдыха (01.12.2014г) от начальника а/к Л. не является согласием работодателя, поскольку Л. не является для истца работодателем, а положения должностной инструкции начальника а/к не дает последнему право самостоятельно принимать решение о предоставлении дней отгула. Истец подтвердил, что писал заявление, но вскоре выкинул его, так как оно не было подписано.

Записями в путевом листе, фиксирующими фактическое время начала и окончания работы водителя являются записи о дате и времени проведения его предрейсового и послерейсового медицинского осмотра. В соответствии с пунктом 7.1.9 Трудового договора N50/13 от 29.10.2013 года, работник обязан по прибытии на работу получить путевой лист и график работы на линии, пройти медицинское освидетельствование и предоставить автобус на осмотр механику ПТС.

В материалах дела отсутствуют доказательства присутствия истца на работе в течение рабочего времени согласно графика работы со 02-го по 05.12.2014г. Кроме того, свидетели К. И. Ку пояснили, что не видели в течение смены (02.12.2014г) водителя Конева, от руководства не было ни какого распоряжения о не выдаче ему путевого листа.

Таким образом, ФИО17 с 01 по 05-ое декабря 2014 года не обращался в диспетчерскую в свои смены для получения путевого листа, не отмечал свой приход на работу и не появлялся в течение всего рабочего времени на территории предприятия.

Также в судебном заседании было выяснено, что руководитель не отстранял Конева от работы, Л. планировал Конева неоднократно на работу (разнарядка на 01.12.2014, 03.12.14 в материалах дела), Конев не обращался к руководителю с требованиями и заявлениями (в связи с не предоставлением работы), отсутствуют доказательства, свидетельствующие, что Конев находился на территории предприятия в рабочее время.

Суд не посчитал представленные в суд приказы N160 от 14.05.2014г и N101 от 18.02.2014г как доказательства безответственного отношения к труду.

При определении среднего заработка работника, которому установлен суммированный учет рабочего времени, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска, используется средний часовой заработок.

В то же время суд использовал средний дневной заработок, который умножил на время вынужденного прогула, а должен был среднечасовой заработок "данные изъяты" умножить 279,8 - количество часов/вынужденного прогула = "данные изъяты", а не "данные изъяты" как указал суд.

На апелляционную жалобу прокурором, участвующим в деле, принесены возражения.

В апелляционном представлении, прокурор, участвующий в деле, просит изменить решение суда в части взыскания с ответчика заработной платы за дни вынужденного прогула, произведя расчет указанной суммы из средне часового заработка истца, умноженного на количество рабочих часов по графику Конева за подлежащий оплате период вынужденного прогула, а также взыскания государственной пошлины в доход местного бюджета в порядке установленном ст. 333.19 НК РФ. Указывает, что в нарушение установленного п. 13 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы утвержденного Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007г. N 922 судом в решении в расчет подлежащего взысканию в пользу Конева среднего заработка был неправомерно осуществлен в соответствии с пунктом 9 данного Положения исходя из среднего дневного заработка в сумме "данные изъяты" умноженного на 64 дня вынужденного прогула, а не исходя из среднего часового заработка.

В суд апелляционной инстанции не явился истец Конев А.Н., о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежаще, что не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на неё, заслушав представителя Березовского государственного пассажирского автотранспортного предприятия Кемеровской области - Русалева А.А., действующего по доверенности от 10.04.2015г., поддержавшего доводы жалобы и просившего решение суда отменить; заключение прокурора Отдела прокуратуры Кемеровской области Ткач Т.В., поддержавшей доводы представления и просившей отменить решение суда в части определения заработка за дни вынужденного прогула, в стальной части решение суда оставить без изменения, проверив в соответствии с ч.1 ст. 327.1 ГПК РФ законность и обоснованность решения исходя из доводов, изложенных в апелляционных жалобе и представлении, судебная коллегия находит решение суда подлежащим изменению в части.

В соответствии с п. 6 "а" ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации, трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях: однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей: а) прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

Согласно ст. 152 ТК РФ Сверхурочная работа оплачивается за первые два часа работы не менее чем в полуторном размере, за последующие часы - не менее чем в двойном размере. Конкретные размеры оплаты за сверхурочную работу могут определяться коллективным договором, локальным нормативным актом или трудовым договором. По желанию работника сверхурочная работа вместо повышенной оплаты может компенсироваться предоставлением дополнительного времени отдыха, но не менее времени, отработанного сверхурочно.

Как следует из материалов дела и установлено судом, на основании приказа N 154-к от 29.10.2013 г. Конев А.Н. был принят на работу в Березовское государственное пассажирское автотранспортное предприятие Кемеровской области водителем 2 класса на автобус (л.д. 12).

Приказом N 209-лс от 08.12.2014г. был уволен по п. 6 "а" ст. 81 ТК РФ за прогулы 01.02,03,04,05 декабря (всего 5 смен), т.е. отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) (л.д.13).

Согласно п. 1.1, п. 1.7. Должностной инструкции начальника автоколонны Березовского ГПАТП, утвержденной директором Березовского ГПАТП предусмотрено, что начальник автоколонны относится к категории руководителей, ему непосредственно подчиняются водители автоколонны.

В п.2.7, п.2.19 данной Инструкции предусмотрено, что к должностным обязанностям начальника автоколонны ГПАТП относятся контроль за соблюдением водителями производственной и трудовой дисциплины, обеспечение и контроль за исполнением работниками производственной дисциплины, правил и норм охраны труда, а также Правил внутреннего трудового распорядка, в связи с чем, к должностным обязанностям и задачам начальника автоколонны относится осуществление руководства (коллективом, обеспечение и контроль за соблюдением работниками автоколонны правил внутреннего трудового распорядка и трудовой дисциплины.

Разделом 8 Правил внутреннего трудового распорядка Березовского ГПАТП, утвержденных директором Березовского ГПАТП 07.07.2014г. не урегулирован порядок предоставления дней отдыха (отгулов) за работу в выходные и праздничные дни, за работу, произведенную сверх месячной нормы рабочего времени.

Согласно справке Березовского ГПАТП исх. N 16 от 20.01.2015г. (л.д.20) в связи с переработкой рабочего времени за ноябрь 2014 года Конев А.Н. имел в ноябре месяце переработку рабочего времени - 80 часов.

Из показаний истца, начальника автоколонны Л. А.И., свидетелей: М.., Ш. судом установлено, что 01.12.2014г. истец взял отгул с устного разрешения начальника автоколонны Л. А.И., а остальные дни со 02.12.2014г. по 05.12.2014г. его не допускали до работы, но он находился на своем рабочем месте.

При таких обстоятельствах, исходя из указанных выше норм права, разрешая спор о восстановлении Конева А.Н. в ранее занимаемой должности, суд пришёл к правильному выводу о том, что Конев А.Н. 01.12.2014 года отсутствовал на работе с устного разрешения непосредственного руководителя - начальника автоколонны Л. А.И. и его отсутствие на работе 01.12.2014 года нельзя расценивать как самовольное использование дней отгулов.

Несоблюдение представителем работодателя установленного порядка предоставления дней отдыха (отгулов) не должно повлечь негативные последствия для работника.

Выводы суда в части удовлетворения требований истца о восстановлении на работе мотивированы, при разрешении настоящего спора правоотношения сторон в рамках заявленных требований и закон, подлежащий применению, определены судом первой инстанции правильно, обстоятельства, имеющие правовое значение, установлены на основании добытых по делу доказательств, оценка которым дана согласно ст. 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем, доводы апелляционной жалобы, оспаривающие выводы суда в части восстановления Конева А.Н. в должности водителя автобуса 2 класса направлены на иную оценку доказательств, не могут повлиять на содержание постановленного судом решения и не являются основаниями для его отмены в указанной части.

Доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления о неправильном определении среднего заработка за дни вынужденного прогула заслуживают внимания. В данной части решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Определяя размер заработной оплаты за дни вынужденного прогула, суд исходил из среднедневного заработка истца за 12 месяцев работы перед увольнением.

Однако, указанный расчёт не соответствует нормам права и обстоятельствам дела.

Статьей 91 Трудового кодекса Российской Федерации установлено, что общая продолжительность рабочего времени за учетный период не должна превышать нормального числа рабочих часов, установленного Трудовым кодексом Российской Федерации, то есть 40 часов в неделю.

Статьей 104 Трудового кодекса Российской Федерации определено, что когда по условиям производства (работы) у индивидуального предпринимателя, в организации в целом или при выполнении отдельных видов работ не может быть соблюдена установленная для данной категории работников (включая работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда) ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего времени, допускается введение суммированного учета рабочего времени с тем, чтобы продолжительность рабочего времени за учетный период (месяц, квартал и другие периоды) не превышала нормального числа рабочих часов.

Нормальное число рабочих часов за учетный период определяется исходя из установленной для данной категории работников еженедельной продолжительности рабочего времени. Для работников, работающих неполный рабочий день (смену) и (или) неполную рабочую неделю, нормальное число рабочих часов за учетный период соответственно уменьшается.

Порядок введения суммированного учета рабочего времени устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка.

В соответствии с пунктом 7.1 Правил внутреннего трудового распорядка, утверждённого директором Берёзовского ГПАТП Кемеровской области 01.07. 2014г., водителям устанавливается суммированный учёт рабочего времени с продолжительностью учётного периода один месяц (л.д. 71).

В соответствии с ч. 3 ст. 139 Трудового кодекса Российской Федерации, п.п. 4,5 Положения "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы", утверждённого Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 922 (ред. от 15.10.2014), расчет среднего заработка работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата.

При исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если:

а) за работником сохранялся средний заработок в соответствии с законодательством Российской Федерации,

б) работник получал пособие по временной нетрудоспособности.

В соответствии с пунктом 13 указанного выше Положения при определении среднего заработка работника, которому установлен суммированный учет рабочего времени, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска, используется средний часовой заработок.

Средний часовой заработок исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные часы в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с пунктом 15 настоящего Положения, на количество часов, фактически отработанных в этот период.

Средний заработок определяется путем умножения среднего часового заработка на количество рабочих часов по графику работника в периоде, подлежащем оплате.

Для определения среднечасового заработка судебная коллегия полагает возможным использовать представленный ответчиком расчет, поскольку указанный расчет выполнен в соответствии с положениями указанных выше норм права, при расчете использованы данные о заработке истца и количестве отработанного им времени в течение расчетного периода (с декабря 2013г. по ноябрь 2014г.) на основании представленных карточек начислений сотрудника за 2013 и 2014 годы. Правильность указанного расчета судебной коллегией проверена, собственного расчета истец не представил.

Согласно указанному расчету среднечасовой заработок истца составляет "данные изъяты"

Ответчиком не представлены графики смен истца за весь период вынужденного прогула, поскольку такой график составлен не был, поэтому при суммированном учете рабочего времени допустимо использовать производственный календарь за период с 08 декабря 2014г. по 05 марта 2015г. исходя из нормальной продолжительности рабочего времени.

Согласно производственному календарю в указанный период при нормальной продолжительности рабочего времени истец должен был отработать 293, 2 часа, следовательно, заработная плата за период вынужденного прогула составляет ( "данные изъяты" х 293,2 часа) = "данные изъяты".

Соответственно, подлежит изменению и размер государственной пошлины, подлежащий взысканию с ответчика в соответствии с ч. 1 ст. 98, ст. 103 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в доход местного бюджета, который составит "данные изъяты"

Руководствуясь ст. 328 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Березовского городского суда Кемеровской области от 05 марта 2015 года в части взыскания с Березовского государственного пассажирского автотранспортного предприятия Кемеровской области в пользу Конева А. Н. заработной платы за дни вынужденного прогула с 08 декабря 2014г. по 05 марта 2015 г. в размере "данные изъяты" изменить.

Взыскать с Березовского государственного пассажирского автотранспортного предприятия Кемеровской области в пользу Конева А. Н. заработную плату за дни вынужденного прогула с 08 декабря 2014г. по 05 марта 2015 г. в сумме "данные изъяты"

Взыскать с Березовского государственного пассажирского автотранспортного предприятия Кемеровской области государственную пошлину в доход местного бюджета в размере "данные изъяты", в остальной обжалованной части решение суда оставить без изменения.

Председательствующий -

Судьи -