Апелляционное определение СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 22 октября 2015 г. по делу N 33-14649/2015

Судебная коллегия по гражданским делам Свердловского областного суда в составе

председательствующего Васильевой А. С.

судей Петровской О. В.

Лузянина В. Н.

при секретаре Килиной М. В.

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по иску Елькина Б.И. к Обществу с ограниченной ответственностью Частная охранная организация "ЛАНЦЕЛОТ ... " о признании увольнения незаконным, изменении формулировки приема и увольнения, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда,

по апелляционной жалобе истца Елькина Б. И. на решение Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга Свердловской области от 10.07.2015.

Заслушав доклад судьи Лузянина В. Н., объяснения истца Елькина Б. И., представителя ответчика Месилова А. В. (доверенность ( / / )), судебная коллегия

установила:

Елькин Б. И. обратился в суд с указанным иском. В обоснование заявленных требований указал, что ( / / ) переведен из ООО ЧОО " ... " в ООО ЧОО " ... " в должности ... Фактически ответчиком издан приказ ( / / ) о приеме на работу как вновь устроенного работника. За период работы прошел специальные курсы подготовки для работы в должности ... , имеет квалификацию ...

Приказом ( / / ) истец уволен по ч. 1 ст. 71 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с неудовлетворительными результатами испытания. Полагал увольнение по указанному основанию незаконным, поскольку испытательный срок им пройден у первоначального работодателя ООО ЧОО " ... " ( / / ), кроме того выполнил все условия работодателя (оплатил медосмотр, обучение, получил свидетельство об окончании и квалификацию ... , каких либо нарушений трудовой дисциплины не допускал. Причины послужившие основанием для расторжения трудового договора ему не известны. В связи с чем, просил: признать незаконным увольнение по ч. 1 ст. 71 Трудового кодекса Российской Федерации; изменить формулировку увольнения на увольнение по собственному желанию; взыскать с ответчика средний заработок за время вынужденного прогула ( / / ), компенсацию морального вреда ... , расходы связанные с трудоустройством ... , компенсацию за неиспользованный отпуск ... ; обязать ответчика внести запись в трудовую книжку о профессиональной подготовке истца в качестве ... ; изменить формулировку приема на работу: "принят в порядке перевода ООО "ЧОО " ... " ... ".

Решением Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга Свердловской области от 10.07.2015 исковые требования Елькина Б. И. оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением, истец Елькин Б. И. подал апелляционную жалобу в которой просит решение отменить, полагая его незаконным и необоснованным. В обоснование доводов жалобы указал на то, что судом не приняты во внимание приобщенные к материалам дела доказательства. Согласно приказу ( / / ) изначально трудовой договор был заключен с ООО ЧОО " ... ". С указанной даты испытательный срок выдержан без претензий работодателя. Кроме того из копии трудовой книжки следует, что между ООО ЧОО " ... " и ООО ЧОО " ... " существовала договоренность на перевод истца с его согласия. При приеме на работу в порядке перевода от другого работодателя испытательный срок не устанавливается. Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии оснований для расторжения трудового договора по указанному основанию.

В заседании суда апелляционной инстанции истец поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель ответчика возражал против ее удовлетворения указывая на отсутствие правовых оснований.

Исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность судебного решения в пределах доводов апелляционной жалобы в соответствии с ч. 1 ст. 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия приходит к следующему.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, истец ( / / ) состоял в трудовых отношениях с ООО ЧОО " ... " в должности ... Приказом ( / / ) уволен по ч. 1 ст. 71 Трудового кодекса Российской Федерации, как не выдержавший испытательный срок.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в части изменения формулировки приема и увольнения истца, суд исходил из того, что основанием для заключения трудового договора послужило заявление истца с просьбой принять его на работу на должность ... с испытательным сроком, в период которого не смог реализовать возложенные на него трудовым договором и должностной инструкцией обязанности.

Судебная коллегия не может согласиться с выводами суда первой инстанции в указанной части требований, поскольку они противоречат обстоятельствам дела и основаны на неверном применении норм материального права.

В силу ст. 2 Трудового кодекса Российской Федерации одним из основных принципов правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений признается свобода труда, включая право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается, право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности.

В соответствии со ст. 72 Трудового кодекса Российской Федерации изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных Трудового кодекса Российской Федерации.

Исходя из ч. ч. 1, 2 ст. 72.1 Трудового кодекса Российской Федерации перевод на другую работу - постоянное или временное изменение трудовой функции работника и (или) структурного подразделения, в котором работает работник (если структурное подразделение было указано в трудовом договоре), при продолжении работы у того же работодателя, а также перевод на работу в другую местность вместе с работодателем. Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных ч. ч. 2, 3 ст. 72.2 Трудового кодекса Российской Федерации. По письменной просьбе работника или с его письменного согласия может быть осуществлен перевод работника на постоянную работу к другому работодателю. При этом трудовой договор по прежнему месту работы прекращается (п. 5 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, перевод работника на постоянную работу к другому работодателю может быть осуществлен на основе согласованного волеизъявления трех сторон: работника, прежнего и будущего работодателей. Перевод работника по его просьбе или с его согласия на постоянную работу к другому работодателю предполагает прекращение прежнего трудового договора и заключение нового на условиях, согласованных с новым работодателем. При таком переводе изменяется одна из сторон трудового договора - работодатель. Новый работодатель не вправе отказать в заключении трудового договора лицу, приглашенному в порядке перевода от другого работодателя. Данное правило действует в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (ч. 4 ст. 64 Трудового кодекса Российской Федерации). Так же законодатель разграничивает стороны, выступившие с инициативой изменения трудовых отношений на условиях перевода к другому работодателю, так инициатива может исходить от прежнего и будущего работодателей в этом случае со стороны работника требуется только согласие на перевод, в другом случае с инициатором перевода является сам работник обратившийся в работодателям с просьбой о переводе. В последнем случае перевод возможет при наличии волеизъявления прежнего и будущего работодателей.

Как следует из материалов дела, истец ( / / ) состоял в трудовых отношениях с ООО ЧОО " ... " в должности ... (приказ о приеме на работу ( / / )). Приказом ООО ЧОО " ... " ( / / ) трудовые отношения с истцом прекращены ( / / ) по п. 5 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации в порядке перевода к другому работодателю с согласия работника ... Такая же формулировка увольнения с указанием работодателя к которому переводится истец (ООО ЧОО " ... "), внесена в трудовую книжку истца под порядковым ... , последнюю следует рассматривать как своего рода "корреспонденцию" с записью о приеме на новое место работы, в состав которой на основании ч. 2 п. 6.1 Инструкции по заполнению трудовых книжек (утверждена постановлением Минтруда России от 10.10.2003 N 69) должно входить уточнение, что работник "принят (назначен) в порядке перевода".

Поименованные выше письменные доказательства не опорочены стороной ответчика и свидетельствуют о том, что инициаторами изменения трудовых отношений с истцом являлись работодатели, от Елькина Б. И. получено лишь согласие на перевод к новому работодателю (ответчику). Представителем ответчика в суде апелляционной инстанции ( / / ) дано объяснение, в соответствии с которым фактически трудовые отношения с Елькиным Б. И. были прекращены путем перевода, была договоренность между работодателями. При таких обстоятельствах, заявление истца, оформленное на бланке ООО ЧОО " ... " исключающем возможность внесения уточнений по основанию трудоустройства ( / / ), является ни чем иным как выражение согласия истца с предложением работодателей на его перевод в ООО ЧОО " ... ". Аналогичным образом на типовом бланке ООО ЧОО " ... " был оформлен трудовой договор с истцом ( / / ).

Вместе с тем, применительно к ч. 3 ст. 196 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, требования истца об изменении формулировки приема на работу в том виде, в котором они сформулированы в уточненных исковых требованиях (принят в порядке перевода ООО "ЧОО " ... " ... ) удовлетворению не подлежат. Как следует из записей трудовой книжки истца, в период его работы в ООО ЧОО " ... " перевод на должность ... не зафиксирован, в нарушение ст. 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации доказательств достижения согласия с ответчиком условий перевода на должность охранника 6 разряда стороной истца не предоставлено.

В силу ч. 2 ст. 9 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые договоры не могут содержать условий, ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Если такие условия включены в трудовой договор, то они не подлежат применению.

Судебная коллегия соглашается с доводами жалобы о недопустимости в силу ч. 4 ст. 70 Трудового кодекса Российской Федерации установления в трудовом договоре, заключенном ООО ЧОО " ... " с истцом ( / / ) условия по испытательному сроку (три месяца п. 1.6 договора). Поскольку указанный пункт трудового договора противоречит действующему законодательству, то применению не подлежит.

Учитывая последнее, у ответчика отсутствовали правовые основания для увольнения истца по основанию, предусмотренному ч. 1 ст. 71 Трудового кодекса Российской Федерации. В связи с чем, приказ ( / / ) об увольнении истца по указанному выше основанию является незаконным и подлежит отмене.

Более того, при иных обстоятельствах, допускающих возможность заключения с истцом трудового договора с испытательным сроком, оспариваемый истцом приказ об увольнении также подлежал бы отмене, как принятый с нарушением порядка увольнения.

Согласно ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации основанием прекращения трудового договора является расторжение трудового договора по инициативе работодателя по ст. 71 Трудового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 71 Трудового кодекса Российской Федерации при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. При неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда Российской Федерации в п. 23 Постановления от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказывать наличие законного основания увольнения и соблюдения установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

В ходе судебного разбирательства такие доказательства ответчиком представлены не были.

Положениями п. 1 ст. 1 Трудового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что целями трудового законодательства являются установление государственных гарантий трудовых прав и свобод граждан, создание благоприятных условий труда, защиты прав и свобод работников и работодателей.

Применительно к названной выше норме, указывая на защиту прав и свобод работодателей, положениями п. 1 ст. 71 Трудового кодекса Российской Федерации законодатель возлагает на работодателя обязанность сформулировать и довести в письменной форме до работника причины, по которым работодатель посчитал, что работник не выдержал испытательный срок, при этом работник не должен догадываться либо предполагать о причинах, которые расценены работодателем в качестве основания к увольнению по ст. 71 Трудового кодекса Российской Федерации. Эта обязанность работодателя является дополнительной гарантией, обеспечивающей защиту прав работника при увольнении. Не уведомление работника о причинах увольнения, свидетельствует о нарушении процедуры увольнения и является основанием для восстановления работника в должности.

Согласно приказу об увольнении ( / / ), в качестве оснований для расторжения трудового договора с истцом указаны: уведомление о расторжении трудового договора ( / / ), заключение начальника отдела безопасности ... о результатах испытания. Несмотря на предложение суда апелляционной инстанции предоставить подлинное уведомление о расторжении трудового договора ( / / ), последнее в материалы дела стороной ответчика не предоставлено. Вместе с тем текст, приобщенной ответчиком телеграммы ( / / ), а также заключения начальника отдела безопасности ... о результатах испытания ( / / ) не содержит указаний на причины увольнения. Последнее свидетельствует о нарушении процедуры увольнения.

В соответствии с п. 27 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2003 N 225 "О трудовых книжках" (далее по тексту - Правила) в случае выявления неправильной или неточной записи в трудовой книжке исправление ее производится по месту работы, где была внесена соответствующая запись, либо работодателем по новому месту работы на основании официального документа работодателя, допустившего ошибку. Согласно п. п. 30, 33 указанных Правил изменение записей производится путем признания их недействительными и внесения правильных записей. Принимая во внимание незаконность приказа об увольнении истца, внесенная на его основании в трудовую книжку Елькина Б. И. запись ( / / ) с формулировкой "трудовой договор расторгнут по инициативе работодателя в связи с неудовлетворительным результатом испытания ч. 1 ст. 71 Трудового кодекса Российской Федерации" также является незаконной.

Руководствуясь положениями ч. 4 ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации, абз. 3 п. 60 Постановления Пленум Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" судебная коллегия считает подлежащими удовлетворению требования истца об изменении формулировки основания увольнения Елькина Б. И. с увольнения по ч. 1 ст. 71 Трудового кодекса Российской Федерации, на увольнение по собственному желанию на основании пп. 3 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации, а также даты увольнения ( / / ).

Работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу (ст. 234 Трудового кодекса Российской Федерации).

Согласно ч. 2 ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

В силу п. 62 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном ст. 139 Трудового кодекса Российской Федерации.

Применительно к ст. 139 Трудового кодекса Российской Федерации и п. 4 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.12.2007 N 922 (далее по тексту - Положение), для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат.

В соответствии с ч. 3 ст. 9 Положения, средний дневной заработок, кроме случаев определения среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска, исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде.

Применительно к рассматриваемому спору расчетным является период ( / / ).

Согласно сведений, содержащихся в справках формы 2-НДФЛ ( / / ) истцу была начислена ( / / ) истцу начислена ... При этом, суммы дохода обозначены кодом "2000", что в соответствии с Приказом ФНС Российской Федерации от 17.11.2010 N ММВ-7-3/611@ "Об утверждении формы сведений о доходах физических лиц и рекомендаций по ее заполнению, формата сведений о доходах физических лиц в электронном виде, справочников" (зарегистрирован в Минюсте Российской Федерации 24.12.2010 N 19368) соответствует вознаграждению, получаемому налогоплательщиком за выполнение трудовых или иных обязанностей, ... сумма отпускных выплат, обозначаемых кодом "2012" ... сумма пособия по временной нетрудоспособности код "2300".

За отчетный период, согласно табелей учета рабочего времени ... истцом отработана 51 смена, среднесменная заработная плата истца составила ...

Период незаконного лишения истца возможности трудиться определяется коллегией с даты следующей за датой увольнения ( / / ). Истцу установлена пятидневная 40- часовая рабочая неделя с двумя выходными днями (суббота, воскресенье п. 4.1 трудового договора). Согласно, производственному календарю ... период вынужденного прогула составляет 154 рабочих смены. Таким образом, сумма подлежащая взысканию с ответчика в пользу истца составит ...

Определяя размер компенсации за неиспользованный отпуск, подлежащей выплате истцу в соответствии со ст. 127 Трудового кодекса Российской Федерации, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст. 115 Трудового кодекса Российской Федерации продолжительность ежегодного основного оплачиваемого отпуска составляет 28 календарных дней.

В соответствии с п. 28 Правил об очередных и дополнительных отпусках (изданных на основании Постановления СНК СССР от 02.02.1930), которые применяются в части, не противоречащей Трудовому кодексу Российской Федерации, в силу ст. 423 Кодекса, работнику при увольнении должна быть выплачена компенсация за неиспользованный отпуск пропорционально отработанному им у данного работодателя времени. При этом работнику, проработавшему 11 месяцев, полагается полная компенсация неиспользованного отпуска. В остальных случаях компенсация за каждый проработанный месяц составляет 2,33 дня отпуска в случае права работника на отпуск продолжительностью 28 календарных дней (28 / 12 = 2,33, где 28 - количество дней отпуска, 12 - количество месяцев в календарном году). При этом в соответствии с п. 35 Правил об очередных и дополнительных отпусках при исчислении сроков работы, дающих право на компенсацию за отпуск при увольнении, излишки, составляющие менее половины месяца, исключаются из подсчета, а излишки, составляющие не менее половины месяца, округляются до полного месяца.

Таким образом, истцу, проработавшему в ООО ЧОО " ... " ( / / ), полагается компенсация за неиспользованный отпуск в размере 25,63 дней. Оснований для применения расчетного периода указанного истцом ( / / ), поскольку истцом не предоставлено доказательств неполучения компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении от другого работодателя.

Если один или несколько месяцев расчетного периода отработаны не полностью, то средний дневной заработок необходимо определять из расчета: сумма начисленной в расчетном периоде зарплаты делится на сумму, которая состоит из произведения 29,3 (среднемесячное число календарных дней ст. 139 Трудового кодекса Российской Федерации) на количество полностью отработанных месяцев и количество календарных дней в не полностью отработанных месяцах (абз. 2 п. 10 Положения).

В свою очередь количество календарных дней в не полностью отработанных месяцах определяется из расчета 29,3 разделить на количество календарных дней этого месяца и умножить на количество календарных дней, приходящихся на время, отработанное в данном месяце (абз. 3 п. 10 Положения).

С учетом указанных норм права средний дневной заработок определяется ...

Таким образом компенсация за неиспользованный отпуск составит ...

В соответствии со ст. 237 Трудового кодекса Российской Федерации моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в абз. 2 п. 63 Постановления пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" суд в силу ст. 21 и ст. 137 Трудового кодекса Российской Федерации вправе удовлетворить требования работника о компенсации морального вреда, причиненного ему любыми неправомерными действиями или бездействием работодателя, в том числе, и, при нарушении его имущественных прав.

Поскольку материалами дела установлен факт нарушения трудовых прав истца который незаконно был лишен возможности трудиться и получать за этот период заработную плату в полном объеме, будучи уволенным, был вынужден доказывать незаконность своего увольнения, судебная коллегия принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, характер причиненных истцу нравственных страданий, руководствуясь принципом разумности и справедливости, полагает подлежащей взысканию компенсацию морального вреда ...

Отказ в удовлетворении требований о взыскании расходов связанных с трудоустройством ... следует признать законным, поскольку заявленные к возмещению расходы (медкомиссия ... договор и кассовый чек ( / / ), обучение ... квитанция к приходному кассовому ордеру ( / / )) понесены истцом до даты возникновения трудовых отношений с ответчиком ( ( / / ) ст. ст. 16, 68 Трудового кодекса Российской Федерации). По этим же основаниям и применительно к пп. "6" п. 21 Правил не подлежали удовлетворению требования о внесении записи в трудовую книжку об окончании обучения, поскольку дата выдачи свидетельства ... приходится ( / / ).

При таком положении в силу п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 330, п. 2 ст. 328 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела и неправильное применение норм материального права), решение суда первой инстанции в части отказа истцу в удовлетворении требований о признаний приказа об увольнении незаконным, изменении формулировки увольнения, взыскании заработной платы за все время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, компенсации за неиспользованный отпуск подлежит отмене с принятием в указанной части нового решения о частичном удовлетворении требований.

С учетом положений ч. 1 ст. 98, ч. 1 ст. 103 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, пп. 2 п. 2 ст. 333.17, пп. 1 п. 1 ст. 333.19, пп. 8 п. 1 ст. 333.20, пп. 1 п. 1 ст. 333.36 Налогового Кодекса Российской Федерации с ответчика в доход местного бюджета подлежит взысканию государственная пошлина ...

На основании изложенного, руководствуясь ст. 327.1, п. 2 ст. 328, ст. 329 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

решение Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга Свердловской области от 10.07.2015 в части отказа в удовлетворении исковых требований Елькину Б.И. о признаний приказа об увольнении незаконным, изменении формулировки увольнения, взыскании заработной платы за все время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, компенсации за неиспользованный отпуск отменить. Вынести новое решение, которым исковые требования в указанной части удовлетворить частично:

признать незаконным приказ ООО ЧОО "Ланцелот ... " ( / / ) о прекращении (расторжении) трудового договора с Елькиным Б. И. по ч. 1 ст. 71 Трудового кодекса Российской Федерации;

изменить формулировку основания увольнения Елькина Б. И. с увольнения по ч. 1 ст. 71 Трудового кодекса Российской Федерации, на увольнение по собственному желанию на основании пп. 3 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации, а также дату увольнения ( / / );

взыскать ООО ЧОО "Ланцелот ... " в пользу Елькина Б. И: среднюю заработную плату за время вынужденного прогула ( / / ), компенсацию за неиспользованный отпуск ... с удержанием из указанных сумм обязательных платежей, компенсацию морального вреда ... В удовлетворении остальной части исковых требований - отказать.

Взыскать ООО ЧОО "Ланцелот ... " в доход местного бюджета государственную пошлину ...

В остальной части решение Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга Свердловской области от 10.07.2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий: Васильева А. С.

Судьи: Петровская О. В.

Лузянин В. Н.