Апелляционное определение СК по уголовным делам Северо-Кавказского окружного военного суда от 03 декабря 2015 г. по делу N 22-514/2015

Апелляционное определение СК по уголовным делам Северо-Кавказского окружного военного суда Ростовской области от 03 декабря 2015 г. по делу N 22-514/2015

Судебная коллегия по уголовным делам Северо-Кавказского окружного военного суда в составе: председательствующего Генералова А.В., судей Носова Н.В. и Колесника А.В., при секретаре судебного заседания Анистратенко А.В., с участием военного прокурора отдела военной прокуратуры Южного военного округа "данные изъяты" Сказкина Н.Ф., осужденного Кошеля С.И. и защитника Барановой А.А. рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам указанного осужденного и защитника Барановой А.А. на приговор Новороссийского гарнизонного военного суда от 8 сентября 2015 г., в соответствии с которым военнослужащий войсковой части N "данные изъяты"

Кошель Сергей Иванович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый, проходящий военную службу по контракту с сентября 1993 г., в качестве офицера - с июня 1994 г.,

осужден:

- по ч. 3 ст. 33 и ч. 4 ст. 160 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 10 месяцев со штрафом в размере 100000 руб., без ограничения свободы;

- по ч. 3 ст. 291 УК РФ к штрафу в размере 1800000 руб.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательное наказание осужденному Кошелю С.И. назначено в виде лишения свободы на срок 2 года 10 месяцев в исправительной колонии общего режима и в виде штрафа в размере 1800000 руб., а также дополнительного наказания в виде штрафа в размере 100000 руб. без ограничения свободы.

Также согласно приговору за потерпевшими - войсковой частью N и филиалом N 1 Управления финансового обеспечения Министерства обороны РФ - признано право на удовлетворение гражданского иска к осужденному Кошелю С.И., а вопрос о размере подлежащих удовлетворению исковых требований передан на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

Заслушав доклад председательствующего Генералова А.В., выступления осужденного Кошеля С.И. и защитника Барановой А.А. в обоснование доводов апелляционных жалоб, а также возражения прокурора Сказкина Н.Ф., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кошель признан виновным в создании и руководстве организованной группой при растрате, то есть хищении чужого имущества в составе этой группы, совершенной им с использованием своего служебного положения, в крупном размере, а также в даче взятки должностному лицу за совершение заведомо незаконных действий.

Согласно приговору, по предложению Кошеля, исполняющего обязанности заместителя командира войсковой части N по материально-техническому обеспечению (далее МТО), начальник службы горючего и смазочных материалов (далее ГСМ) войсковой части N Тепин (осужден Новороссийским гарнизонным военным судом 16 июля 2013 г.) и начальник службы горючего войсковой части N Шаульский (осужден Новороссийским гарнизонным военным судом 28 июня 2013 г.) летом 2012 г., из корыстных побуждений, используя свое служебное положение, с целью хищения дизельного топлива, предназначенного для обеспечения кораблей войсковой части N, объединились в организованную группу под руководством Кошеля.

Для подготовки и совершения хищения топлива Кошель намеревался договориться с должностным лицом органа безопасности, которое должно было сообщать о планируемых мероприятиях по предотвращению хищения дизельного топлива.

Согласно распределенным Кошелем ролям, Тепину были поручены организация сбыта дизельного топлива и последующее получение денежных средств у покупателя, а Шаульскому - получение топлива из отдела хранения горючего 11 филиала Федерального бюджетного учреждения - войсковая часть N (далее - 11 филиал ФБУ), обеспечение его доставки покупателю и документальное оформление списания похищенного.

Во исполнение достигнутой договоренности Тепин заранее договорился со знакомым ему иным лицом о приобретении тем планируемого к хищению дизельного топлива по цене 17 руб. за 1 литр.

В дальнейшем 10, 17, 18 и 25 сентября 2012 г. Шаульский получил в 11 филиале ФБУ дизельное топливо марки "Л-0,2-62" в количестве 60000 литров (50475 кг.) общей стоимостью 746787 руб. 75 коп.

В эти же дни водитель войсковой части N Яндыганов (в отношении которого уголовное дело прекращено), совершив восемь рейсов на автомобиле-топливозаправщике, перевез и перелил похищенное топливо в цистерну, расположенную на территории ООО "Новороссметалл".

25 сентября 2012 г. с целью сокрытия совершенного хищения, Шаульский выписал требование-накладную N 117 на передачу из службы ГСМ войсковой части N на десантный катер "данные изъяты" дизельного топлива в количестве 81 797 кг.

При этом Шаульский указал в накладной сведения о якобы выданных 60000 л. (50475 кг.) дизельного топлива, которое ранее было передано предпринимателю - иному лицу, хотя фактически топливо на указанный катер не выдавалось и не поступало.

Таким образом, Шаульский по предварительному сговору с Кошелем обеспечил списание ранее похищенного дизельного топлива по учету службы ГСМ войсковой части N.

В сентябре 2012 г. Тепин, действуя по предварительному сговору с Шаульским и Кошелем, в соответствии с отведенной ему последним ролью в совершении противоправного деяния, получил от предпринимателя денежные средства в общей сумме 880 000 руб. за проданные 60 000 л. дизельного топлива.

Полученные от реализации похищенного топлива денежные средства Тепин передал Кошелю для распределения, при этом Кошель оставил себе 300000 руб., часть из которых он намеревался передать сотруднику ФСБ в качестве вознаграждения за якобы оказанное содействие в хищении дизельного топлива.

Указанными действиями Кошеля, организовавшего, руководившего и участвовавшего в хищении дизельного топлива в составе организованной группы с Тепиным и Шаульским, была произведена растрата государственного имущества, а именно дизельного топлива, принадлежащего государству в лице Министерства обороны Российской Федерации, на сумму 746 787 руб. 75 коп., то есть в крупном размере.

Помимо этого Кошель с целью сокрытия планируемого к совершению противоправного деяния и обеспечения общего покровительства по службе намеревался лично, путем передачи в виде взятки денежных средств, достигнуть договоренности с должностным лицом ФСБ об оказании содействия в подготовке и совершении вышеуказанного противоправного деяния посредством сообщения ему, Кошелю, сведений о планируемых и проводимых оперативно-розыскных мероприятиях по пресечению и документированию фактов хищения дизельного топлива.

Около 15 часов 26 сентября 2012 г. в здании штаба войсковой части N, после передачи с этой целью должностному лицу - временно исполняющему обязанности по вакантной должности начальника 1 отделения отдела ФСБ России - войсковая часть N ФИО12 (в отношении которого уголовное дело прекращено) взятки в значительном размере - 60 000 руб., Кошель был задержан сотрудниками правоохранительных органов в рамках проводившихся оперативно-розыскных мероприятий (далее ОРМ).

В апелляционных жалобах защитник Баранова, находя приговор незаконным и необоснованным, просит его отменить, оправдать Кошеля по ч. 3 ст. 33, ч. 4 ст. 160 УК РФ и прекратить уголовное дело по ч. 3 ст. 291 УК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

В обоснование жалоб защитник приводит собственный анализ норм законодательства и доказательств по делу, на основании которого утверждает следующее.

Суд первой инстанции не обеспечил стороне защиты создание необходимых условий для осуществления предоставленных ей прав, в частности, по собиранию и обеспечению безопасности доказательств, имеющих значение для данного уголовного дела.

Суд отказал стороне защиты в удовлетворении всех наиболее значимых ходатайств, заявленных в ходе судебного следствия. При этом основания отказа сводились лишь к недостаточной мотивировке и необоснованности заявляемых стороной защиты ходатайств, либо неотносимости истребованных стороной защиты доказательств к предъявленному обвинению.

По мнению автора апелляционных жалоб, факт недостачи топлива не подтвержден доказательствами, судом не дано должной оценки деятельности материально-ответственных должностных лиц войсковой части N, связанных с образованием излишков дизельного топлива, не выяснен механизм образования этих излишков и на каких кораблях они образовались, не учтены первоначальные показания Шаульского.

В материалах дела отсутствуют и не исследовались в качестве доказательств суточные журналы электромеханических боевых частей кораблей, входящих в состав Новороссийской военно-морской базы (далее НВМБ), без проверки которых невозможно проведение инвентаризации и документальной ревизии по службе ГСМ НВМБ.

Также защитник указывает в жалобах на отсутствие надлежащего потерпевшего, так как к участию в деле в качестве потерпевшего привлечено лицо, которое таковым не является.

В ходе досудебного производства и судебного следствия не установлена действительная роль Тепина и его реальная причастность к событиям августа и сентября 2012 г.

Вина и причастность осужденного Кошеля к деятельности по созданию организованной группы, совершению растраты и передаче денег должностному лицу в целях покровительства осуществлению преступной деятельности, стороной обвинения не доказана и опровергается доказательствами по делу.

Как утверждает автор жалоб, описанная в приговоре организованная группа не могла осуществить хищение топлива без непосредственного участия других лиц. Организованной группы по делу не установлено. Уголовное дело расследовано необъективно, суд рассмотрел дело с обвинительным уклоном, поскольку участники группы участвовали в судебном заседании в качестве свидетелей.

Далее защитник утверждает, что Кошель подвергся провокации со стороны правоохранительных органов, должностные лица которых склонили его к совершению преступления.

Проведенный в отношении Кошеля оперативный эксперимент от 26 сентября 2012 г. является незаконным, а его результаты являются доказательством осуществления в отношении него провокационной деятельности.

Передача денег должностному лицу - ФИО12, была обусловлена желанием последнего защититься от возможной провокации со стороны Кошеля. Заинтересованный в исходе дела свидетель ФИО12 в ходе судебного заседания дал заведомо ложные показания, которые необоснованно положены судом в основу приговора.

Показания свидетелей Тепина, Шаульского и Яндыганова непоследовательны и неоднократно корректировались с учетом версии следствия.

Исследованные в суде результаты оперативно-розыскных мероприятий свидетельствуют о подстрекательских действиях ФИО12 и действиях участников преступления без организационных и руководящих действий Кошеля.

Сотруднику ФСБ РФ ФИО12 заранее было известно об обстоятельствах хищений и лицах, причастных к этому. Органами предварительного следствия сокрыты данные в отношении всех оперативно-розыскных мероприятий, которые разрушили бы версию о мотивации инкриминированной Кошелю взятки; не установлено и не изъято похищенное топливо, которое является вещественным доказательством по делу.

Суд не учел, что в соответствии с п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" (далее постановление Пленума) общее покровительство и попустительство по службе при получении взятки осознаются как вероятные, возможные в будущем. При этом судом не выполнены требования закона и разъяснения названного постановления Пленума о соблюдении принципов уголовного судопроизводства, что привело к постановлению необоснованного и незаконного обвинительного приговора.

Суд не установилсущественные для дела обстоятельства, не дал оценки доказательствам, свидетельствующим о невиновности и непричастности Кошеля к совершению преступлений.

Защитник утверждает, что приговор в отношении Тепина не имеет преюдициального значения, однако суд неправомерно положил его в основу приговора в отношении Кошеля.

Также на основании собственного анализа норм материального права и материалов уголовного дела защитник утверждает о необоснованности выводов суда о том, что Кошель являлся должностным лицом и совершал преступления, используя свое служебное положение.

В апелляционной жалобе осужденный Кошель, также считая приговор незаконным и необоснованным, просит его отменить, приводя в обоснование доводы, аналогичные вышеприведенным, дополнительно указывая следующее.

Суд не принял во внимание, что органы предварительного следствия отказали в возбуждении уголовного дела в отношении материально-ответственного лица - ФИО36.

В основу обвинительного приговора судом необоснованно положены протоколы явок с повинной Тепина и Шаульского, а также приговоры в отношении них.

Суд не дал оценки факту вымогательства взятки, а также действиям ФИО12, предпринятым без оформления соответствующей оперативной документации и направленным на получение взятки за мнимое покровительство.

Осужденный указывает, что вывод суда о том, что он является должностным лицом, постоянно выполняющим в Вооруженных Силах Российской Федерации организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, ошибочен.

Суд первой инстанции положил в основу приговора свидетельские показания Шаульского, основанные на предположениях относительно действий Кошеля в отношении третьих лиц, а также показания свидетелей, противоречащие друг другу. Намеренно искажались показания свидетелей в ходе судебного следствия.

В приговоре суд ссылается на показания свидетеля ФИО21, который в ходе судебного следствия не допрашивался и показания, данные им в ходе предварительного следствия, судом не исследовались.

По мнению осужденного, вывод суда о том, что он использовал свое служебное положение в отношении Тепина и Шаульского, которые были подчинены по службе другим лицам, является необоснованным.

При вынесении обвинительного приговора суд первой инстанции проигнорировал его показания как доказательство его невиновности.

Несмотря на то, что заключение эксперта от 7 ноября 2012 г. N носит вероятностный характер, суд первой инстанции положил его в основу обвинительного приговора.

В судебном заседании не исследованы доказательства стороны защиты, им не дана оценка, и в нарушение принципа состязательности сторон не указано, по каким причинам одни доказательства приняты судом, а другие - отвергнуты.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель - заместитель военного прокурора Новороссийского гарнизона "данные изъяты" Тоневицкий А.А., находя доводы жалоб необоснованными, просит в их удовлетворении отказать.

Рассмотрев материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражения на них, заслушав выступления лиц, принимавших участие в заседании суда апелляционной инстанции, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как видно из протокола судебного заседания, в ходе судебного разбирательства в соответствии со ст. 15, 244 и 274 УПК РФ обеспечено равенство прав сторон, которым суд первой инстанции, сохраняя объективность и беспристрастность, в условиях состязательного процесса создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Все представленные сторонами доказательства исследованы судом, а заявленные участниками судебного разбирательства ходатайства разрешены в установленном законом порядке.

Судебной коллегией не установлено данных, свидетельствующих об исследовании судом первой инстанции недопустимых доказательств, ошибочном исключении из разбирательства по делу допустимых доказательств или об отказе сторонам в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для правильного разрешения дела.

Выводы суда первой инстанции о виновности осужденного Кошеля в совершении инкриминируемых ему деяний соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью исследованных судом доказательств: показаниями свидетелей Яндыганова, Тепина, Шаульского, ФИО36, ФИО39, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО12, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, представителя потерпевших Исавкиной, протоколами явок с повинной Шаульского и Тепина, протоколом проверки показаний на месте с участием свидетеля Яндыганова, заключениями экспертов от 7 ноября 2012 г. N, от 18 марта 2013 г. N, от 3 апреля 2013 г. N, от 19 апреля 2013 г. N, от 19 апреля 2013 г. N, N, протоколами следственных действий, материалами контроля и записи телефонных переговоров за сентябрь 2012 г., детализациями телефонных переговоров, справкой-меморандумом отдела ФСБ России, соответствующими накладными, пропусками, путевыми и маршрутными листами, книгой учета въезда и выезда машин на территорию ООО "Новороссметалл", журналом выхода и возвращения машин войсковой части N, выписками из приказов Минобороны РФ и командира войсковой части N, а также иными документами.

Указанные доказательства, вопреки утверждению осужденного и защитника об обратном, надлежащим образом исследованы и оценены судом в ходе судебного разбирательства, достаточно полно и правильно изложены в приговоре, сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают.

Как видно из протокола судебного заседания, судом первой инстанции предприняты надлежащие меры по выяснению характера взаимоотношений свидетелей и подсудимого, давших показания, уличающие преступность деяний последнего. Каких-либо объективных данных, свидетельствующих о наличии обстоятельств, послуживших причиной для оговора осужденного, судом первой инстанции не установлено и в апелляционных жалобах не приведено.

Показания данных свидетелей последовательны, непротиворечивы, логичны, взаимодополняют друг друга, воссоздавая целостность рассматриваемых событий, и согласуются с иными добытыми по делу доказательствами.

Ввиду изложенного, у суда не было оснований не доверять этим свидетелям. Их показаниям судом дана надлежащая оценка, в приговоре они изложены в пределах обстоятельств, подлежащих доказыванию, и правильно положены в основу приговора.

Согласно показаниям свидетелей Тепина, Шаульского, Яндыганова, ФИО12, ФИО36, ФИО24, ФИО25 и ФИО39 усматривается непосредственное участие Кошеля в преступной схеме в качестве организатора и руководителя, от которого исходила инициатива в хищении дизельного топлива, распределение ролей, а так же принятие решения о распределении денежных средств, полученных в результате противоправных действий организованной группы, им же осуществлялся контроль за сбытом топлива и от Тепина получены денежные средства от продажи дизельного топлива.

В ходе предварительного и судебного следствия Кошель не указывал и в апелляционных жалобах осужденного и защитника не приведено каких-либо достоверных доказательств, свидетельствующих о наличии мотивов для оговора Кошеля остальными участниками организованной группы. То обстоятельство, что Тепин и Шаульский заключили досудебное соглашение, не может служить доказательством оговора ими Кошеля.

Согласно показаниям свидетеля ФИО12, подтвержденным видеозаписью, Кошель сам дал ему пояснения относительно своей роли в составе организованной группы при хищении дизельного топлива.

Отсутствие фиксации недостачи дизельного топлива в воинской части в ходе проведения инвентаризаций и проверок не может служить обстоятельством, свидетельствующим об отсутствии самой недостачи. Как пояснили в судебном заседании представитель потерпевших Исавкина и свидетели ФИО43 и ФИО26, отчет о списании топлива от 28 февраля 2013 г. в войсковой части N не был проверен своевременно и в то время имелась недостача дизельного топлива - 60 000 литров (50 475 кг.).

Утверждения в апелляционных жалобах о провокации в отношении Кошеля на дачу взятки сотрудниками правоохранительных органов являются несостоятельными, поскольку опровергаются показаниями допрошенных в судебном заседании свидетелей ФИО45, ФИО12, ФИО29, ФИО30, пояснивших, что при проведении ОРМ в отношении Кошеля провокационных действий совершено не было и у сотрудников не было точных сведений о месте и времени хищения дизельного топлива до 25 сентября 2012 г.

Вопреки доводам защитника, в судебном заседании достоверно установлено, что Кошель, используя свое служебное положение, то есть являясь должностным лицом, выполняющим организационно-распорядительные функции в войсковой части N, организовал группу для растраты чужого имущества и руководил ею.

Отказ в возбуждении уголовного дела в отношении ФИО36 на вывод суда о виновности Кошеля в растрате чужого имущества не влияет.

Доводы защитника об отсутствии надлежащего потерпевшего, об отсутствии в материалах дела и не исследовании в качестве доказательств суточных журналов электромеханических боевых частей кораблей, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, разрешены судом с надлежащей мотивировкой (т. 30 л.д. 9-11, 14-17).

Заключение эксперта видеотехника N от 17 ноября 2012 г. в совокупности с иными экспертными заключениями судом первой инстанции обоснованно признано научно обоснованным и аргументированным, соответствующим правилам проведения подобного рода экспертиз, что сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Утверждения защитника о том, что приговор в отношении Тепина не имеет преюдициального значения, однако суд неправомерно положил его в основу приговора, а также осужденного о том, что в основу обвинительного приговора необоснованно положены протоколы явок с повинной Тепина и Шаульского, а также приговоры в отношении них, противоречат материалам дела, в силу чего являются беспредметными.

На основе приведенных доказательств суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства содеянного осужденным Кошелем, верно квалифицировал его деяния, как преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 33, ч. 4 ст. 160 и ч. 3 ст. 291 УК РФ.

Судом обоснованно признано за потерпевшим право на удовлетворение гражданского иска в порядке гражданского судопроизводства.

Наказание осужденному Кошелю назначено с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, обстоятельств совершенного им преступления и данных о личности виновного.

При назначении Кошелю наказания суд принял во внимание и указал в приговоре в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, что к уголовной ответственности он привлекается впервые, имеет на иждивении двоих детей, ранее ни в чем предосудительном замечен не был, по военной службе характеризуется положительно.

На основании указанных смягчающих наказание обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о возможности назначения Кошелю наказания по ч. 3 ст. 291 УК РФ в виде штрафа, а по ч. 3 ст. 33, ч. 4 ст. 160 УК РФ - в виде лишения свободы со штрафом без ограничения свободы, при этом не найдя оснований для изменения в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ категорий совершенных Кошелем преступлений на менее тяжкие.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению ввиду существенного нарушения УПК РФ, выразившегося в следующем.

Вопреки требованиям ч. 3 ст. 240 УПК РФ, суд в приговоре сослался на показания свидетеля ФИО21, который в судебном заседании не допрашивался, а ранее данные им показания в ходе судебного следствия не исследовались.

При таких обстоятельствах упоминание показаний свидетеля ФИО21 подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

В то же время, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора, поскольку исключение упоминания о показаниях свидетеля ФИО21 не влияет на полноту и правильность установления фактических обстоятельств дела, доказанность вины осужденного, правильность юридической оценки содеянного Кошелем и справедливость назначенного ему наказания.

На основании изложенного, руководствуясь п. 2 ст. 389 15, ч. 1 ст. 389 17, ст. 389 20, 389 28 и 389 33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Новороссийского гарнизонного военного суда от 8 сентября 2015г. в отношении Кошеля Сергея Ивановича изменить ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора упоминание показаний свидетеля ФИО21

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного и защитника Барановой А.А. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: