Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики от 10 ноября 2015 г. по делу N 22-312/2015

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Карачаево-Черкесской Республики в составе:

председательствующего Хачирова М.Х.

судей: Маковой Н.М., Каракетова З.С.

при секретаре Кардановой М.Д.

с участием

прокурора Гринько Ж.В.,

осужденных: Кожаева Р.А., Гуппоева А.А., Байрамуковой Ф.Д.

защитника осужденной Байрамуковой Ф.Д. адвоката Бердиева А.М., представившего удостоверение N 12 и ордер N 0109726 от 26 января 2015 года,

защитника осужденных Кожаева Р.А., Гуппоева А.А. адвоката Каралова Р.Ю., представившего удостоверение N24 и ордера N 008707, 008708 от 3 ноября 2015 года, защитника осужденного Кожаева Р.А. адвоката Дохтова Б.Д., представившего ордер N 0144045 от 5 ноября 2015 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по

апелляционному представлению государственного обвинителя Джанбидаевой Р.М.,

апелляционным жалобам

защитника осужденной Байрамуковой Ф.Д. адвоката Бердиева А.М.,

осуждённого Кожаева Р.А.,

осужденного Гуппоева А.А.

на приговор Малокарачаевского районного суда Карачаево-Черкесской Республики от 16 января 2015 года, по которому

Кожаев Р.А., родившийся "дата" в с "адрес", не работающий, зарегистрированный и проживающий по адресу: "адрес", "данные изъяты"

"данные изъяты"

"данные изъяты"

осуждён по:

- ч.3 ст.30 п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

- п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, окончательно назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Гражданский иск потерпевшей "ФИО"32. удовлетворён. С Кожаева Р.А. в пользу "ФИО"32. в счет возмещения материального ущерба взыскано "данные изъяты".

Гуппоев А.А., родившийся "дата" в "адрес", не работающий, имеющий двоих несовершеннолетних детей, зарегистрированный и проживающий по адресу: "адрес", "данные изъяты"

"данные изъяты"

осуждён по ч.3 ст.30 п."а" ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Байрамукова Ф.Д., родившаяся "дата" в "адрес", не работающая, имеющая на иждивении троих малолетних детей, не судимая, проживающая по адресу: "адрес"

осуждена по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, п."а" ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком в 1 год, с возложением обязанности не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осуждённого, один раз в месяц являться в указанный государственный орган для регистрации.

Решены вопросы о мере пресечения, зачёте времени предварительного содержания осуждённых Кожаева Р.А. и Гуппоева А.А. под стражей в срок лишения свободы, вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Маковой Н.М., прокурора Гринько Ж.В., поддержавшую доводы апелляционного представления, осуждённых Кожаева Р.А. и Гуппоева А.А. и их защитника адвоката Каралова Р.Ю, защитника осуждённого Кожаева Р.А. адвоката Дохтова Б.Д., поддержавших доводы, изложенные в апелляционных жалобах и полагавших приговор подлежащим отмене, осужденную Байрамукову Ф.Д. и ее защитника адвоката Бердиева А.М., поддержавших доводы апелляционной жалобы, полагавшего приговор подлежащим отмене, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Кожаев Р.А. осужден по ч.3 ст. 30 п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ, п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ; Гуппоев А.А. осуждён по ч. 3 ст. 30 п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ; Байрамукова Ф.Д. осуждена по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Преступление совершено "дата", при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель - старший помощник прокурора Малокарачаевского района КЧР Джанбидаева Р.М. полагает приговор незаконным вследствие неправильного применения уголовного закона. Не оспаривая выводы суда о квалификации действий Кожаева Р.А., Гуппоева А.А., Байрамуковой Ф.Д., а также вид и размер назначенных им наказаний, прокурор считает, что суд необоснованно признал в действиях Кожаева Р.А. особо опасный рецидив, а в действиях Гуппоева А.А. рецидив. Указывает, что судимости Кожаева Р.А. "данные изъяты" года погашены. В действиях осуждённых Кожаева Р.А. и Гуппоева А.А. в соответствии с п."б" ч.2 ст.18 УК РФ имеется опасный рецидив.

Просит приговор в отношении Кожаева Р.А. и Гуппоева А.А. изменить.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней защитник осужденного Байрамуковой Ф.Д. адвокат Бердиев А.М. полагает приговор незаконным вследствие существенного нарушения уголовно-процессуального закона и необоснованным вследствие несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. Считает, что приговор обоснован недопустимыми доказательствами: протоколом допроса Байрамуковой Ф.Д. в качестве свидетеля, протоколом осмотра места происшествия с фототаблицей к нему от 18 октября 2013 г., заключением дактилоскопической экспертизы N339 от 24 ноября 2013 г., протоколом предъявления свидетелю "ФИО"36 для опознания обвиняемого Гуппоева А.А от 31 марта 2014 г., протоколами предъявления свидетелю "ФИО"36 для опознания обвиняемых Кожаева Р.А. и Байрамуковой Ф.Д. от 4 апреля 2014 г., протоколом проверки показаний свидетеля "ФИО"36 на месте от 5 апреля 2014 года. По мнению адвоката, эти доказательства получены с нарушением требований уголовно-процессуального закона. Приводя собственную оценку и анализ доказательств, указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Алиби Байрамуковой Ф.Д. не опровергнуто. Так, показания "ФИО"36., в части их первоначальной совместной с Кожаевым Р.А., Гуппоевым А.А. и Байрамуковой Ф.Д. поездки в с.Джага опровергаются исследованными распечатками телефонных соединений Кожаева Р.А. и Байрамуковой Ф.Д., согласно которым в рассматриваемый период времени Байрамукова Ф.Д. находилась в с.Красный Курган, а Кожаев Р.А. в это же время находился в с.Джага. Алиби Байрамуковой Ф.Д. подтвердили и свидетели защиты "ФИО"40, к показаниям которых суд необоснованно отнесся критически.

Просит приговор в отношении Байрамуковой Ф.Д. отменить, оправдать её ввиду непричастности к совершению преступления.

В апелляционной жалобе осуждённый Гуппоев А.Т. полагает приговор незаконным вследствие существенного нарушения уголовно-процессуального закона, необоснованным вследствие несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела и несправедливым, вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. Не соглашаясь с выводами суда о своей виновности, указывает, что суд принял к своему производству уголовное дело с обвинительным заключением, не отвечающим требованиям уголовно-процессуального закона. Ссылаясь на Конституцию РФ, УПК РФ, считает, что положенные в основу обвинительного приговора противоречивые показания свидетелей и потерпевшей, протокол его допроса в ходе предварительного следствия, составленный под диктовку работников полиции, протоколы следственных и процессуальных действия, не отвечают критериям допустимости доказательств. Полагает, что приговор основан на предположениях, а все неустранимые сомнения в его виновности судом были истолкованы не в его пользу.

По этим основаниям просит приговор отменить.

В апелляционной жалобе осуждённый Кожаев Р.А. полагает приговор незаконным вследствие существенного нарушения уголовно-процессуального закона, необоснованным вследствие несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. Утверждает, что преступления не совершал, суд необоснованно критически отнесся к его показаниям, данным в судебном заседании и положил в основу приговора его показания, данные в ходе предварительного расследования, несмотря на то, что в судебном заседании он от них отказался, пояснив, что признательные показания были получены в результате недозволенных методов ведения следствия. Несмотря на наличие существенных противоречий в его показаниях и показаниях свидетеля "ФИО"36. и осуждённого Гуппоева А.А., суд в приговоре причины этих противоречий не выяснил и не указал, по каким основаниям принял одни доказательства и отверг другие. Утверждает, что в домовладение он проник один, с целью забрать свой ноутбук, который давал Байрамуковой Ф.Д. во временное пользование, при этом никакого преступного умысла и предварительного сговора с кем-либо не имел. Не обнаружив в домовладении ноутбук, он его покинул, при этом очевидцев произошедшего не было. Пропавшие из дома, по утверждению потерпевшей "ФИО"32 вещи: золотое кольцо, пачка чая, таблетки и банка кофе у него не изымались, что также свидетельствует о его непричастности к совершению преступления.

Просит приговор отменить.

В суде апелляционной инстанции защитник осужденного Кожаева Р.А привел дополнительные доводы. Заявил, что в нарушение ч.2 ст.6 УК РФ, суд дважды квалифицировал действия Кожаева Р.А. по одному преступлению. По делу доказано, что имел место лишь факт проникновения Кожаева Р.А. в жилище потерпевшей, при этом никакими денежными средствами он не завладел, что подтвердила сама потерпевшая "ФИО"32. Вина Кожаева Р.А по п."а" ч.3 ст.158 УК РФ не доказана. Положенные в основу обвинительного приговора признательные показания Кожаева Р.А. были получены в результате применения недозволенных методов ведения следствия, и их следовало признать недопустимыми доказательствами. Иных доказательств вины Кожаева Р.А. в материалах уголовного дела не имеется. Судом оставлены без внимания доводы о том, что Кожаев Р.А. был вынужден себя оговорить. В результате поверхностно проведенной проверки по факту противоправных действий сотрудников полиции, следователем вынесено незаконное постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. В приговоре отсутствует указание на то, почему суд принял одни доказательства и отверг другие.

Просит приговор изменить, смягчить назначенное наказание.

Возражений на апелляционное представление и апелляционные жалобы не поступило.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, доводы апелляционных жалоб осуждённых и их защитников выслушав мнение сторон, судебная коллегия полагает приговор подлежащим изменению вследствие неправильного применения уголовного закона и существенного нарушения уголовно-процессуального закона (ст.389.15 УПК РФ)

Судебная коллегия отклоняет доводы апелляционных жалоб о недоказанности вины осужденных в совершении преступления.

Выводы суда основаны на показаниях потерпевшей "ФИО"32 свидетелей "ФИО"45 протоколе осмотра места происшествия от "дата", заключении дактилоскопической экспертизы от 24 ноября 2013 года N339, протоколе выемки от 24 ноября 2013 года, заключениях трасологических экспертиз от 25 ноября 2013 года N180, N181, информацией о прохождении транспортных средств через стационарные посты Карачаево-Черкесской и Кабардино-Балкарской Республики, детализациями телефонных переговоров Кожаева Р.А. и Байрамуковой Ф.Д.

Также приговор обоснован показаниями Кожаева Р.А., данными в ходе предварительного следствия и протоколом проверки его показаний на месте.

Эти доказательства проверены судом в соответствии со ст.ст.87,88 УПК РФ, признаны относимыми, допустимыми и достаточными.

Доводы защитника осужденной Байрамуковой Ф.Д. адвоката Бердиева А.М. о том, что приговор не мог быть обоснован показаниями Байрамуковой Ф.Д., данными в ходе предварительного следствия, поскольку она была допрошена в качестве свидетеля, вследствие чего ограничена в правах, гарантированных УПК РФ, т.к. объём этих прав у свидетеля по отношению у подозреваемому (обвиняемому) ограничен, являются несостоятельными.

Приговор не обоснован показаниями Байрамуковой Ф.Д., данными ею в ходе предварительного следствия в качестве свидетеля либо в ином другом качестве.

Доводы защитника осужденной Байрамуковой Ф.Д. адвоката Бердиева А.А. о том, что приговор не мог быть обоснован протоколом осмотра места происшествия от "дата", поскольку в нем не указаны фактически участвовавшие потерпевшая "ФИО"32 сотрудники полиции; а обнаруженный и изъятый след обуви, обнаружен не на месте преступления - домовладении "ФИО"32., а на территории соседнего домовладения "ФИО"48, следовательно, изъят не на месте совершения преступления; понятым не были разъяснены их права и обязанности, являются надуманными.

Защитник искажает показания свидетеля "ФИО"48 который не заявлял о том, что ему не были разъяснены его права и обязанности понятого, напротив, свидетель показал, что при осмотре домовладения "ФИО"32 находился непосредственно там, следователь показывал и объяснял существо проводимых действий. Опечатанные конверты с изъятыми вещественными доказательствами он подписывал дважды- на месте осмотра и затем в кабинете следователя.

Искажает защитник и показания свидетеля "ФИО"45 Фактическое нахождение в своем домовладении "ФИО"32 при проведении осмотра места происшествия, а также сотрудников полиции, которые не участвовали в проведении осмотра, не обязывает следователя признавать этих лиц участниками следственного действия и указывать в протоколе осмотра места происшествия. Сотрудники полиции могут находиться на месте происшествия для обеспечения порядка, сохранности следов преступлений, оказания содействия.

Обнаружение следа обуви и изъятие его не на территории домовладения "ФИО"32., в котором непосредственно была совершена кража, а на территории соседнего домовладения, никак не может свидетельствовать о том, что след обуви обнаружен и изъят не в ходе осмотра места преступления. Место совершения преступления не может быть ограничено границей определенного домовладения.

Протокол осмотра места происшествия от "дата" проведен и составлен с соблюдением требований ст.ст.164,166,167 УПК РФ.

Доводы защитника осужденной Байрамуковой Ф.Д, адвоката Бердиева А.М. о том, что заключение дактилоскопической экспертизы N339 от 24 ноября 2013 года является недопустимым доказательством основаны на неправильном толковании процессуального закона.

Защитник полагает, что, поскольку Кожаев Р.А. на момент проведения экспертизы не был задержан в порядке ст.91 УПК РФ, допрошен в качестве подозреваемого, он являлся свидетелем, и экспертиза могла быть проведена в отношении него лишь с его согласия.

Понятия "задержанный", "обвиняемый", "предъявление обвинения" должны толковаться в их конституционно - правовом, а не в придаваемом им УПК РФ более узком смысле. Необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование. При этом факт уголовного преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него. В частности, разъяснением в соответствии со ст.51 Конституции РФ права не давать показаний против себя самого. Поскольку такие действия направлены на выявление уличающих лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование, фактов и обстоятельств, ему с указанного момента придается статус подозреваемого.

Норма ч.2 ст.48 Конституции РФ определенно указывает на сущностные признаки, характеризующие фактическое положение лица как нуждающегося в правовой помощи в силу того, что его конституционные права, прежде всего на свободу и личную неприкосновенность, ограничены, в том числе в связи с уголовным преследованием в целях установления его виновности. Поэтому фактического положение лица как подозреваемого у конкретного лица возникает с того момента, когда ограничение его прав становится реальным.

Как следует из материалов дела, 23 ноября 2013 года Кожаев Р.А. допрошен в качестве свидетеля. Допрос проведен в присутствии защитника, назначенного следователем в порядке ст.51 УПК РФ перед допросом. Кожаев Р.А., воспользовавшись правом ст.51 Конституции РФ от дачи показаний отказался.

Таким образом расценивать фактическое положение Кожаева Р.А. в момент проведения дактилоскопической экспертизы и отобрании у него образцов для сравнительного исследования как свидетеля нельзя.

Доводы защитника о том, что алиби Байрамуковой Ф.Д. неоспоримо и подтверждено детализациями телефонных переговоров Байрамуковой Ф.Д. и Кожаева Р.А., поскольку их соединения фиксировались разными базовыми станциями, что свидетельствует о том, что Байрамукова Ф.Д. находилась в с.Красный Курган, а Кожаев Р.А. в с.Джага Малокарачаевского района, судебная коллегия отклоняет.

Техническая специфика соединений вызовов сотовой связи не исключает возможности фиксации и обслуживания разными базовыми станциями абонентов, находящихся в одном месте.

Доводы осужденных о том, что приговор обоснован показаниями Кожаева Р.А., полученными в результате применения недозволенных методов ведения следствия, были проверены судом первой инстанции и отклонены с приведением соответствующих мотивов.

Вместе с тем приговор подлежит изменению.

Приговор обоснован

-протоколом предъявления для опознания свидетелю "ФИО"36. обвиняемого Кожаева Р.А. от 4 апреля 2014 года (т.3, л.д.5-8)

-протоколом предъявления для опознания свидетелю "ФИО"36. обвиняемого Гуппоева А.А. от 31 марта 2014 года ( т.3, л.д. 1-4);

-протоколом предъявления для опознания свидетелю "ФИО"36. обвиняемой Байрамуковой Ф.Д. от 4 апреля 2014 года ( т.3, л.д.9-12)

-протоколом проверки показаний свидетеля "ФИО"36. на месте от 5 апреля 2014 года (т.3, л.д.17)

При этом существо последний трех не раскрыто.

Судебная коллегия полагает, что приговор не может быть обоснован этими доказательствами, поскольку все они проведены с участием переводчика свидетеля "ФИО"36. "ФИО"36., приходящегося ему родным братом.

В соответствии со ст. 61 УПК РФ переводчик, являющийся близким родственником любого из участников производства по данному уголовному делу, подлежит отводу.

При таких обстоятельствах указанные доказательства являются недопустимыми и ссылка на них подлежит исключению из приговора.

Исключение этих доказательств не влияет на выводы суда о виновности осужденных, поскольку допрошенный в судебном заседании с участием переводчика свидетель "ФИО"36. суду показал, при каких обстоятельствах перевозил Кожаева Р.А., Гуппоева А.А., Байрамукову Ф.Д. в аулы Джага и Красный Курган. Эти доказательства судебная коллегия признает допустимыми и достаточными в своей совокупности.

Судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления о том, что суд нарушил уголовный закон - ст.18, 86 УК РФ, признав в действиях Кожаева А.А. особо опасный рецидив, в действиях Гуппоева А.А. рецидив.

Судимости Кожаева Р.Р. по приговору "данные изъяты" за тяжкое преступление и по приговору "данные изъяты" за преступления средней тяжести погашены, т.к. со дня отбытия наказания истекли сроки, установленные ч.3 ст. 86 УК РФ

Таким образом, Кожаев Р.А. имеет непогашенную судимость при приговору "данные изъяты" за тяжкое преступление, со дня отбытия наказания по которому с 15 августа 2012 года не прошло 8 лет

Кожаев Р.А, имея судимость за тяжкое преступление к реальному лишению свободы, совершил тяжкое преступление.

В действиях Кожаева Р.А. в соответствии с п."б" ч.2 ст.18 УК РФ имеется опасный рецидив.

Гуппоев А.А. имеет непогашенную судимость по приговору "данные изъяты" за тяжкое преступление, со дня отбытия наказания по которому не прошло 8 лет.

Гуппоев А.А., имея судимость за тяжкое преступление к реальному лишению свободы, совершил тяжкое преступление

В действиях Гуппоева А.А. в соответствии с п."б" ч. 2ст. 18 УК РФ имеется опасный рецидив.

Соответствующие изменения надлежит внести в приговор.

Также суд нарушил уголовный закон, дважды осудив Кожаева Р.А. за одно и тоже преступление.

Действия Кожаева Р.А. квалифицированы по ч.3 ст.30, п."а" ч.3 ст.158, п."а" ч.3 ст.158 УК РФ.

В соответствии с ч.1 ст.17 УК РФ совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено.

Как следует из материалов уголовного дела, Кожаеву Р.А. инкриминируется то, что он, имея умысел на хищение денежных средств в сумме "данные изъяты" проник в жилище, однако похитил имущество на сумму "данные изъяты", поскольку похитить денежные средства на большую сумму не смог ввиду их отсутствия в жилище.

Если лицо предполагало, что в жилище хранятся денежные средства в определенной сумме и намеривалось похитить их, однако в результате похитило денежные средства в меньшем размере, его действия не могут быть одновременно квалифицированы и как покушение на кражу и как оконченная кража.

Поскольку умыслом Кожаева Р.А. при совершении кражи денежных средств на сумму "данные изъяты" охватывалось и проникновение в жилище и хищение денежных средств в значительном размере, фактические его действия, выразившиеся в хищении денежных средств на сумму "данные изъяты" в значительном размере с проникновением в жилище, не требуют дополнительном квалификации как покушение на кражу при тех же квалифицирующих признаках, поскольку они охватываются составом преступления, предусмотренного п."а" ч.3 ст.158 УК РФ

При таких обстоятельствах осуждение Кожаева Р.А. по ч.3 ст.30, п."а" ч.3 ст.158 УК РФ и назначение наказание по правилам ч.3 ст.69 УК РФ подлежит исключению из приговора

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.20, 389.28, п.1 ч.1 ст.389.18 УПК РФ УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Малокарачаевского районного суда Карачаево-Черкесской Республики от 16 января 2015 года в отношении Кожаева Р.А., Гуппоева А.А., Байрамуковой Ф.Д. изменить.

Исключить осуждение Кожаева Р.А. по ч.3 ст.30 п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ и назначение наказание по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п."а" ч.3 ст.158, п."а" ч.3 ст.158 УК РФ.

Считать Кожаева Р.А. осужденным по п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

Исключить из приговора указание на судимости Кожаева Р.А. по приговору "данные изъяты"

Указать, что обстоятельством, отягчающим наказание у Кожаева Р.А. и Гуппоева А.А. признан опасный рецидив.

В остальном приговор оставить без изменения.

Процессуальные издержки в виде сумм, выплаченных адвокатам, взыскать с осужденных Кожаева Р.А., Гуппоева А.А.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Верховного суда Карачаево-Черкесской Республики в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

В соответствии со ст.401.13 УПК РФ лица, участвующие в деле, а также лицо, содержащееся под стражей, или осужденный, отбывающий наказание в виде лишения свободы, вправе участвовать в судебном заседании непосредственно либо путем использования систем видеоконференц-связи при условии заявления ими ходатайства об этом в порядке и сроки, установленные ст.401.13 УПК РФ.

Председательствующий подпись Хачиров М.Х.

Судьи подпись подпись Каракетов З.С. Макова Н.М.