Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым от 19 ноября 2015 г. по делу N 22-3109/2015

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым в составе:

председательствующего судьи-

судей:

при секретаре -

с участием прокурора -

осужденных -

защитников:

ФИО14,

ФИО8, ФИО15,

Губарик Е.А.,

Туробовой А.С.,

ФИО1,

ФИО5,

адвоката ФИО2,

адвоката ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы защитника осужденного ФИО1 - адвоката ФИО2, защитника осужденного ФИО5 - адвоката ФИО3 и осужденного ФИО5 на приговор Ленинского районного суда Республики Крым от ДД.ММ.ГГГГ, которым:

ФИО4, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" Республики Крым, "данные изъяты", имеющий среднее образование, неженатый, неработающий, проживающий по адресу: Республика Крым, "адрес", в силу ст. 86 УК РФ не судимый,

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.5 ст. 33 ч.3 ст. 30 - ч.4 п. "г" ст. 228.1 УК Российской Федерации и назначено ему наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде 8 (восьми) лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с содержанием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения изменена с подписки о невыезде на содержание под стражей, осужденный ФИО4 взят под стражу в зале суда.

Срок наказания признано исчислять с момента оглашения приговора.

ФИО5, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" УзССР, "данные изъяты", имеющий среднее образование, женатый, имеющий на иждивении 3-х несовершеннолетних детей, не работающий, проживающий по адресу: Республика Крым, "адрес", ранее не судимый,

признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30 - ч.3 п. "б" ст. 228.1 УК РФ, ч.3 ст. 30 - ч.4 п. "г" ст. 2281 УК РФ и назначено ему наказание:

по ч.3 ст. 30 - ч.3 п. "б" ст. 228.1 УК РФ в виде 8 (восьми) лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;

по ч. 3 ст. 30 - ч.4 п. "г" ст. 228.1 УК РФ в виде 10 (десяти) лет лишения свободы, без штрафа.

На основании ч.2 ст. 69 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно определено наказание в виде 10 (десяти) лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с содержанием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения оставлена прежней - содержание под стражей.

Признано срок отбывания наказания исчислять с момента оглашения приговора, зачесть в срок назначенного судом наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ.

Признано в соответствии со ст. 104.1 ч.1 п. "а" конфисковать в доход государства деньги в сумме 17000 (семнадцать тысяч) руб. 00 коп. солидарно с ФИО4 и ФИО5 и с ФИО5 в сумме 5000 (пять тысяч) руб. 00 коп.

Разрешен вопрос с вещественными доказательствами.

УСТАНОВИЛА:

ФИО4 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.5 ст. 33, ч.3 ст. 30 - п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК Российской Федерации, как пособничество в покушении на незаконный сбыт наркотических веществ в крупном размере, т.е. умышленных действий, непосредственно направленных на совершение преступления, при этом преступление не было доведено до конца, по независящим от него обстоятельствам.

ФИО5 признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30 - п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических веществ в крупном размере, то есть умышленных действий, непосредственно направленных на совершение преступления, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, а также ч.3 ст. 30 - п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических веществ в значительном размере, то есть умышленных действий, непосредственно направленных на совершение преступления, при этом преступление не было доведено до конца, по независящим от него обстоятельствам.

Преступления осужденными совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Не согласившись с приговором Ленинского районного суда Республики Крым от ДД.ММ.ГГГГ, защитник осужденного ФИО1 - адвокат ФИО2, защитник осужденного ФИО5 - адвокат ФИО3 и осужденный ФИО5 подали апелляционные жалобы.

Адвокат ФИО2 в интересах осужденного ФИО1 в своей апелляционной жалобе просит приговор Ленинского районного суда Республики Крым от ДД.ММ.ГГГГ изменить, назначить менее строгое наказание, без лишения свободы.

Свои доводы защитник мотивирует тем, что судом первой инстанции назначено наказание без учета того, что ФИО4 ранее не судим в силу ст. 86 УК РФ; активно способствовал в раскрытии и расследовании преступлений; в содеянном раскаялся; по месту жительства характеризуется положительно; с 2008 года состоит на учете у врача психиатра; дал согласие сотрудникам ФСБ на сотрудничество и в дальнейшем принимал активное участие в реализации оперативных материалов, по изобличению в преступной деятельности основного фигуранта проходящего по оперативному делу в органах ФСБ - ФИО5, который организовал реализацию наркотических средств.

Указывает, что соглашение о сотрудничестве с его подзащитным не было составлено в письменной форме по независящим причинам от осужденного ФИО1 в связи с тем, что он безграмотный, с детства состоит на учете у врача-психиатра, страдает слабоумием.

Защитник считает, что своими действиями ФИО4 никому не причинил вред, а напротив, оказал помощь сотрудникам ФСБ в выявлении и документировании основного фигуранта ФИО5, указывает, что без участия его подзащитного, выявление и раскрытие указанного преступления было бы невозможным.

В апелляционной жалобе защитник осужденного ФИО5 - адвокат ФИО3 просит приговор суда первой инстанции изменить, назначить ФИО5 менее строгое наказание с применением ст. 64 УК РФ.

Защитник указывает, что приговор является чрезмерно суровым, наказание назначено без учета того, что ФИО5 ранее не судим, активно способствовал раскрытию и расследованию преступлений, в содеянном раскаялся, по месту жительства характеризуется положительно, на иждивении имеет троих малолетних детей, беременную жену, престарелых родителей.

Адвокат ФИО3 полагает, что судом не было также учтено, что совершение преступлений ФИО5 стало возможным в силу аморального поведения ФИО1 и ФИО11 Считает, что имела место провокация совершения преступления со стороны работников правоохранительных органов.

Указывает, что ФИО5 своими действиями никому не причинил вреда.

Осужденный ФИО5 в своей апелляционной жалобе просит приговор Ленинского районного суда Республики Крым от ДД.ММ.ГГГГ в отношении его изменить, переквалифицировать его действия на ч.1 ст. 228.1 УК РФ, смягчить наказание, изменить категорию преступления, применить положения ст. 73 УК РФ, считать назначенное наказание условным.

Считает, что все обвинение в отношении его, основывается на необоснованных, надуманных и незаконных доказательствах. В материалах дела отсутствует постановление на проведение ОРМ.

Полагает, что добытые доказательства являются недопустимыми, следствием не установлено какое именно количество наркотического вещества было передано.

Осужденный указывает, что он характеризуется исключительно положительно, имеет безупречное прошлое, правонарушений не совершал, имеет на иждивении троих несовершеннолетних детей, беременную супругу, родителей-инвалидов, является единственным кормильцем семьи, считает, что суд ошибочно пришел к выводу о том, что его исправление возможно только в условиях, связанных с изоляцией от общества.

В дополнении к апелляционной жалобе осужденный ФИО5 считает приговор суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просит его отменить, изменить квалификацию преступления на ч.1 ст. 228 УК РФ, вернуть дело в суд первой инстанции на новое судебное разбирательство.

Указанные требования были поддержаны ФИО5 в судебном заседании апелляционной инстанции.

Свои доводы мотивирует тем, что в ходе проведения предварительного следствия следователем установлено ряд доказательств, которые по его мнению получены с нарушением требований УПК РФ. Данные доказательства необходимо признать недопустимыми и исключить их из перечня доказательств.

Указывает, что аудио фиксация, проводимая при проведении ОРМ, велась незаконно. Предварительным следствием и в ходе судебного разбирательства не было предоставлено доказательств принадлежности его голоса к голосам, фиксированным при ОРМ. Также, указывает, что в суде первой инстанции аудиофайлы проведения ОРМ не были прослушаны, что является грубым нарушением процессуального законодательства.

Также осужденный считает, что имела место провокация, результаты ОРД были сфальсифицированы, доказательства по данному уголовному делу получены с нарушением требований процессуального законодательства.

Указывает, что суд не дал правовой оценки того, что он передал ФИО12 наркотическое вещество "марихуана" в незначительном размере, а также, тому факту, что первичные показания он давал без участия защитника и в ночное время.

Осужденный полагает, что суд первой инстанции не дал оценки его личности.

Считает, что судом не была соблюдена законность, обоснованность и справедливость приговора, не был установлен умысел на совершение инкриминируемого ему деяния, не была дана надлежащая оценка доказательствам.

На апелляционные жалобы защитников и осужденного ФИО5 государственным обвинителем - помощником прокурора Ленинского района Республики Крым Русановым С.Г. поданы возражения. Государственный обвинитель считает указанные жалобы необоснованными и неподлежащими удовлетворению. Просит оставить их без удовлетворения, а приговор Ленинского районного суда Республики Крым от ДД.ММ.ГГГГ - без изменений.

Исследовав материалы уголовного дела, проверив доводы апелляционных жалоб и представленных возражений, судебная коллегия находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым.

Выводы суда о виновности осужденных ФИО1 и ФИО5 в совершении преступлений при установленных в приговоре обстоятельствах основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, которые надлежаще изложены в приговоре.

Осужденный ФИО4 не оспаривает фактических обстоятельств, установленных судом, и правильность квалификации его действий, доводы апелляционной жалобы его защитника-адвоката сводятся к смягчению приговора и применению ст. 73 УК РФ.

Осужденный ФИО5 в ходе предварительного расследования и в судебном заседании давал непоследовательные, противоречивые показания, вину не отрицал, в содеянном раскаивался, вместе с тем, утверждал об отсутствии умысла на сбыт наркотического вещества в значительной размере, указывал о незаконности повторной закупки, в апелляционной жалобе настаивает на даче первичных показаний в ходе предварительного расследования без участия адвоката в ночное время.

Изменения в показаниях осужденного были учтены судом первой инстанции и расцениваются судебной коллегией как способ защиты, и желание смягчить меру наказания.

Как следует из материалов дела, показания ФИО5 давал без принуждения, собственноручно подписывал протокол и указывал на отсутствие претензий.

Ссылка осужденного на нарушение права на защиту в части дачи им первоначальных показаний без участия защитника, в ночное время, под психологическим воздействием правоохранительных органов является безосновательной, поскольку не подтверждена материалами дела, его права как подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, в том числе право на защиту, нарушены не были, ему были разъяснены все процессуальные права и обязанности согласно его статуса, что подтверждается материалами дела, в последствии адвокат присутствовал при всех необходимых следственных действиях, проводимых в отношении ФИО5

Согласно протоколов судебных заседаний ходатайства от ФИО5 или иных участников процесса о проведении проверки указанных нарушений не поступало.

Таким образом, в приговоре дана надлежащая оценка показаниям осужденного, устранены все противоречия.

Суд исследовал все представленные сторонами доказательства, которым дал надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, привел мотивы, по которым принял одни доказательства и отверг другие, правильно признав совокупность доказательств достаточной для разрешения дела по существу. Каких-либо существенных нарушений при сборе доказательств, а равно сведений, позволяющих усомниться в допустимости исследованных доказательств, вопреки доводам ФИО5 не установлено, учитывая, что они получены и исследованы в судебном заседании в полном соответствии с требованиями УПК РФ, в связи с чем оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции об оценке доказательств, судебная коллегия не усматривает.

Сведений о заинтересованности осужденного ФИО1 и свидетелей обвинения при даче показаний в отношении ФИО5, оснований для его оговора, существенных противоречий по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности ФИО5, на правильность применения уголовного закона, равно как и данных, свидетельствующих об искусственном создании доказательств обвинения, провокации со стороны ФИО1 и свидетелей, не установлено.

Как следует из протокола судебного заседания, разбирательство проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, принципов равноправия и состязательности сторон.

Вопреки доводам ФИО5, суд исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешилпо существу в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона заявленные сторонами ходатайства, приведя мотивы принятых решений по их рассмотрению.

Исходя из совокупности собранных доказательств, судом правильно установлены фактические обстоятельства совершенных преступлений и обоснованно сделан вывод о виновности ФИО5, с которым судебная коллегия соглашается.

Вопреки доводам ФИО5, выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, и соответствуют им.

Доводы ФИО5 о фальсификации результатов ОРД, нельзя признать обоснованными, поскольку Оперативно-розыскное мероприятие в отношении осужденного проведено с соблюдением Федерального закона от 12 августа 1995 года "Об оперативно-розыскной деятельности", а потому суд обоснованно признал их допустимыми доказательствами и сослался в приговоре.

Ссылка осужденного на отсутствие в материалах дела постановления о проведении ОРМ безосновательна, поскольку такое постановление содержится в Томе 1 на л.д. 126 - 127.

Об умысле ФИО5, направленного на незаконный сбыт наркотического вещества с целью извлечения материальной выгоды, свидетельствуют также последовательные показания на досудебном следствии и в суде ФИО1, свидетеля ФИО11, количество изъятого наркотического вещества, признательные показания на досудебном следствии и в суде самого ФИО5, а также иные доказательства, подробный анализ которых содержится в приговоре.

Всем рассмотренным в судебном заседании доказательствам, в том числе и тем, на которые ссылается осужденный, суд дал в приговоре надлежащую оценку, приведя подробные мотивы, в силу которых указанные доказательства не ставят под сомнение результаты оперативно-розыскного мероприятия, аудиофиксации при ОРМ, а также показания свидетелей обвинения.

Суд верно не принял во внимание доводы осужденного об отсутствии в его действиях умысла на сбыт наркотиков в значительном размере, поскольку все собранные доказательства в совокупности говорят о наличии такового. А именно протокол добровольной выдачи (т.1 л.д.144-146) и заключение эксперта (т. 1 л.д. 206-209).

Судебная коллегия находит в этой части содержащиеся в приговоре выводы обоснованными и убедительными.

Довод осужденного ФИО5 о незаконности повторной закупки, о том, что следствие не установило какое именно количество наркотического вещества им было передано ФИО12, является произвольным суждением, не подкрепленным материалами дела.

Исходя из вышеизложенного действия осужденного ФИО1 по ч.5 ст. 33, ч.3 ст. 30 - п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК Российской Федерации, как пособничество в покушении на незаконный сбыт наркотических веществ в крупном размере, т.е. умышленных действий, непосредственно направленных на совершение преступления, при этом преступление не было доведено до конца, по независящим от него обстоятельствам и ФИО5 по ч.3 ст. 30 - п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических веществ в крупном размере, то есть умышленных действий, непосредственно направленных на совершение преступления, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, а также по ч.3 ст. 30 - п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических веществ в значительном размере, то есть умышленных действий, непосредственно направленных на совершение преступления, при этом преступление не было доведено до конца, по независящим от него обстоятельствам, суд квалифицировал правильно, выводы суда по квалификации подробно мотивированы в приговоре.

По делу нет оснований для переквалификации действий ФИО5 на ч.1 ст.228 УК РФ, а также на ч.1 ст.228.1 УК РФ.

Оснований для отмены приговора суда и передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции по доводам изложенных в апелляционной жалобе ФИО5, судебная коллегия не находит.

При назначении осужденному ФИО5 наказания, судом в полной мере учтены характер и степень общественной опасности преступлений, данные о его личности, обстоятельства, смягчающие наказание - чистосердечное раскаяние и признание вины, обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

На основании изложенного, суд верно пришел к выводу о том, что необходимым и достаточным для исправления ФИО5 является избрание наказания в виде лишения свободы в минимальном сроке, предусмотренном статьями УК РФ, которые инкриминируются осужденному.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с выводом Ленинского районного суда Республики Крым о том, что оснований для применения осужденному ФИО5 ст. ст. 64, 73 УК РФ не усматривается.

Довод апелляционной жалобы адвоката ФИО3 о том, что совершение преступления ФИО5 стало возможным в силу аморального поведения ФИО1 и ФИО11, а также, что имела место провокация совершения преступления со стороны работников правоохранительных органов, являются немотивированным и опровергаются материалами дела.

Отсутствие судимости, наличие семьи и постоянного места жительства, положительная характеристика, а также ссылка защитника адвоката ФИО3 на то, что ФИО5 на иждивении имеет пятерых малолетних детей, жену, престарелых родителей, и это является основанием для применения условного наказания, само по себе при изложенных выше обстоятельствах не может быть расценено как безусловное основание для изменения приговора суда и для применения условного наказания.

Суд верно не нашел оснований для изменения категории преступлений, в совершении которых признан виновным ФИО5, на менее тяжкую.

При назначении осужденному ФИО12 наказания судом в полной мере учтены характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности, обстоятельства, смягчающие наказание - чистосердечное раскаяние и признание вины, кроме этого, судом верно учтено то обстоятельство, что своими действиями он способствовал выявлению, раскрытию и расследованию преступления и без его участия раскрытие преступления было бы невозможным, обстоятельств, отягчающих наказание судом не установлено.

С учетом изложенного, наличия положительных характеристик, низкого уровня образования, суд верно пришел к выводу о возможности применения к осужденному ФИО12 ст. 64 УК РФ, предусматривающей назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оснований для применения к осужденному ФИО12 института условного осуждения, предусмотренного ст.73 УК РФ не имеется.

Оснований полагать, что наказание в виде лишения свободы, назначенное осужденным ФИО12, ФИО5, является явно несправедливым вследствие строгости, не имеется.

Выводы суда о возможности исправления осужденных только в условиях их изоляции от общества, достаточно мотивированы. При этом назначенное осужденному ФИО5 наказание по своему виду и размеру является справедливым, назначено в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим.

Вид исправительного учреждения для отбывания осужденными ФИО4 и ФИО5 наказания в виде лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы - исправительная колония строго режима правильно определен судом в соответствии с п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ.

Суд верно учел характер и степень общественной опасности содеянного осужденными, поскольку рассматриваемые преступления относятся к преступлениям международного характера, уголовно-правовая борьба с которыми ведется на основе целого ряда международных конвенций. Российская Федерация ратифицировала Единую конвенцию о наркотических средствах 1961 г. (с поправками в нее Протоколом 1972 г) и Конвенцию о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988 г., что является основанием для применения специальных мер для контроля этих средств.

Таким образом, ссылка адвокатов и осужденного ФИО5 на неверное определение судом степени общественной опасности, совершенных осужденными преступлений, отсутствие причиненного вреда является несостоятельной.

Каких-либо новых данных, способных повлиять на вид и размер назначенных осужденным наказания, которые не были известны суду первой инстанции, не установлено.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не имеется.

Оснований для удовлетворения апелляционных жалоб защитников - адвоката ФИО2, адвоката ФИО3, осужденного ФИО5 и изменения приговора суда в сторону смягчения наказания, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Руководствуясь статьями 389.13,389.20,389.28,389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционные жалобы защитника осужденного ФИО1 - адвоката ФИО2, защитника осужденного ФИО5 - адвоката ФИО3 и осужденного ФИО5 оставить без удовлетворения.

Приговор Ленинского районного суда Республики Крым от ДД.ММ.ГГГГ в

отношении ФИО4 и ФИО5 - без изменения.

СУДЬИ:

___________________ _______________ __________________

ФИО14 ФИО8 ФИО15