Апелляционное определение Московского городского суда от 26 октября 2015 г. N 10-13265/15

Судебная коллегия по уголовным делам апелляционной инстанции Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Рыжовой А.В.

судей: Васиной И.А., Котлышевой Н.Р.

при секретаре Воробьевой М.Ю.

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Якубовской Т.Ю.

осужденного Самылкина А.Ю.

защитника адвоката Кевченкова В.Е., представившего удостоверение N* и ордер N* от * года

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Самылкина А.Ю. и защитника адвоката Кевченкова В.Е. на приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 24 июня 2015 года, которым:

Самылкин А.Ю., *, несудимый,

осужден по ст.146 ч.2 УК РФ (2 преступления) к наказанию в виде исправительных работ на срок 6 месяцев с удержанием 10% из заработка ежемесячно в доход государства за каждое преступление, с отбыванием исправительных работ по основному месту работы; по ст.273 ч.2 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 месяцев; по ст.146 ч.3 п. "в" УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год. На основании ст.69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев.

На основании ст.73 УК РФ наказание назначено условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев.

В соответствии с ч.5 ст.73 УК РФ возложены на Самылкина А.Ю. дополнительные обязанности: являться в специализированный государственный орган (УИИ по месту жительства), осуществляющий надзор за исполнением условного наказания, в установленные этим органом сроки и периодичность, не менять постоянное место жительства без уведомления этого органа.

На основании п.9 Постановления ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов" от наказания освобожден, и на основании п.12 данного Постановления снята судимость по настоящему приговору.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена после вступления приговора в законную силу.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Удовлетворен гражданский иск потерпевшего *, с Самылкина А.Ю. в пользу * в счет возмещения компенсации за нарушение авторских прав взыскано * рублей.

Заслушав доклад судьи Васиной И.А., изложившей содержание обжалованного приговора и существо апелляционных жалоб, пояснения осужденного Самылкина А.Ю., защитника адвоката Кевченкова В.Е., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Якубовской Т.Ю., полагавшей приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения, судебная коллегия,

установила:

По приговору суда первой инстанции Самылкин А.Ю. признан виновным в том, что совершил нарушение авторских прав, то есть незаконное использование объектов авторского права, а равно приобретение, хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, в особо крупном размере; нарушение авторских прав, то есть незаконное использование объектов авторского права, а равно приобретение, хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, в крупном размере (2 преступления) и использование компьютерных программ, заведомо предназначенных для нейтрализации средств защиты компьютерной информации, из корыстной заинтересованности.

Преступления совершены 29-31 января 2015 года в г. * при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Осужденный Самылкин А.Ю. в суде первой инстанции виновным себя не признал.

В апелляционной жалобе осужденный Самылкин А.Ю. считает приговор незаконным и необоснованным, составленным с нарушением требований ст.389.15 УПК РФ, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы, указывает, что:

-в отношении него была осуществлена провокация с целью склонения к совершению противоправных действий, что подтверждается материалами уголовного дела, из которого следует, что до знакомства с С., действовавшим в рамкам оперативного мероприятия, он скопированных на жесткий диск предоставленного им персонального компьютера программ не знал, никогда ими не пользовался и С. не навязывал, скачал их по просьбе последнего, указавшего названия программ в *;

-все * программы используются для *, а * С. * не является;

-установленная им версия программы "*" является *, по истечении которого перестает работать, и * является *, что подтверждается актом исследования, протоколом прослушивания аудиозаписи от * года, показаниями С. и не наносит ущерба * программного обеспечения;

-он не мог использовать файл "*" для блокировки * программы "*", так как * в поставку данной программы не входят, следовательно он не мог совершить преступление, предусмотренное ст.273 УК РФ;

-суд незаконно удовлетворил заявленный представителем потерпевшего "*" гражданский иск, так как УПК РФ предусматривает возмещение только имущественного вреда, а компенсация за нарушение авторских прав не является реальным ущербом, и ущерб в указанном размере документально ничем не подтвержден, поскольку реального ущерба * не причинено, так как установка программы осуществлялась под контролем *;

-суд основал приговор на недопустимых доказательствах.

Просит приговор отменить, вынести в его отношении оправдательный приговор, в иске * о возмещении компенсации за нарушение авторских прав в размере * рублей отказать.

В апелляционной жалобе защитник адвокат Кевченков В.Е. считает приговор незаконным и необоснованным, поскольку он постановлен с нарушением требований ст.389.15 УПК РФ, суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы, и его выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в обоснование своей позиции приводит доводы, аналогичные, изложенным в жалобе осужденного, а также указывает, что:

-никакой необходимости устанавливать программы для ведения * у С. не было, и единственной его целью было склонить Самылкина к совершению преступления, то есть спровоцировать его на совершение противоправных действий;

-Самылкин скачал программы не до знакомства с заказчиком С., и не он предложил заказчику их установить;

-из протокола прослушивания аудиозаписи от * года следует, что С. любыми путями пытался добиться установки Самылкиным А.Ю. * программы и провоцировал последнего на это;

-из самого обвинения по ст.146 ч.3 УК РФ видно, что программа не была полностью установлена, так как не было * активации, а при формальном составе преступления, каковым и является указанная норма закона, не может быть покушения на преступление, соответственно не может быть неоконченного преступления и нет состава преступления.

Просит приговор отменить и вынести в отношении его подзащитного оправдательный приговор, в иске * отказать.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Осужденный Самылкин А.Ю. в судебном заседании показал, что 29 января 2015 года к нему обратился Ш, который *, с просьбой *. Созвонившись с последним, он выяснил, что необходимо установить программы, при этом * не уточнил, какие именно программы ему нужны, и пообещал написать названия программ и модель ноутбука в смс-сообщении. Устанавливать программы он не собирался, но С. предложил ему за их установку * рублей, и он согласился. 30 января 2015 года С. позвонил ему и сообщил, что необходимо приехать в г. *, пообещав оплатить расходы на проезд. 31.01.2015 года он приехал в указанное С. место, тот предоставил ему ноутбук, на который он установил указанные С. программы, при этом программу "" он установил в * на * дней.

Несмотря на занятую осужденным Самылкиным А.Ю. позицию, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о его виновности в совершении инкриминированных ему преступлений, который подтверждается достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон, и подробно изложенных в приговоре.

Так, виновность осужденного подтверждается:

-оглашенными в судебном заседании на основании ст.281 ч.1 УПК РФ показаниями представителя потерпевшего А., согласно которым авторские права на * для ЭВМ "*" принадлежат * "*", розничная стоимость * программы, аналогичного установленной в память ЭВМ С экземпляра программного продукта "*" составляет * долларов США, что по курсу ЦБ РФ на указанную дату составляет * рубль * копейки. Программы для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат *, распространяются через *, программное обеспечение поставляется в *, на которых *, в коробке содержится *, упакованный в * и *, *, под которую *, * способом, *, *, *, * имеет *. На одном * всегда * только *, * "*" является *. * запрещено распространять, сдавать в аренду, передавать или продавать программное обеспечение без предварительного согласия *. Запись программ для ЭВМ может осуществляться * исключительно *. Отсутствие данных *свидетельствует о том, что Самылкин А.Ю. не имел полномочий распространять программный продукт, прав на который принадлежат * "*";

-показаниями представителя потерпевшего * "*" Т, оглашенными на основании ст.281 ч.1 УПК РФ, из которых следует, что установка программ для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат *, может осуществляться * исключительно с *, которые должны быть *. *. *. *. О факте нарушения исключительных прав *Самылкиным А.Ю. ему стало известно от *, стоимость в рублях * "*", аналогично установленного Смалкиным на жесткий диск заказчика, составляет согласно * * рублей * копеек за один программный продукт;

-показаниями представителя потерпевшего * П., пояснившего суду, что об установке Самылкиным нелицензионной программы для ЭВМ "*" стоимостью от * до * рублей, правообладателем которой является *, ему стало известно от *. Система программ "*" реализуется * через *, на основании *, либо его *, сами программы поставляются в *, в состав которой входят *. Программы *, либо в виде *, которая *, которые необходимо *;

-показаниями свидетеля М о том, что по * в конце января 2015 года С. позвонил мужчине по имени Р, который сказал, что ему перезвонит один из *. После этого ему позвонил Самылкин и пообещал установить все необходимые программы, после чего, в виду подозрения, что данное лицо устанавливает нелицензионные программы, было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия "*", в ходе проведения которого С. должен был выступить в качестве * программного обеспечения. Ему выдали диктофон, *, он позвонил Самылкину и договорился об установке программ за денежное вознаграждение в размере * рублей, в том числе, программы "*", "*" и "*". С. были выданы денежные средства, и участники оперативного мероприятия направились к месту встречи по адресу: *. Когда приехал Самылкин, то начал устанавливать программы, при этом С. говорил с ним о программах и их стоимости. Самылкин установил программы *" и "*", программу "*" не активировал, но записал. После установки программ С. с Самылкиным рассчитался, и последний был задержан, и у него были изъяты носители и денежные средства;

-показаниями свидетеля С., согласно которым в конце января 2015 года он участвовал в оперативном мероприятии "*", проведенном в отношении Самылкина А.Ю. До этого он *, при этом интересовался установкой программ "*", "*", "*", "*" и "*". Р. ответил, что устанавливает все программы и пообещал, что ему перезвонит его *. После этого позвонил Самылкин, спросил, какие необходимо установить программы, и сказал, что установит любые. * было принято решение о проведении оперативного мероприятия, в присутствии представителей общественности было осмотрено * об установке программ, *, ему выдали диктофон с флеш-картой, жесткий диск, ноутбук. Он позвонил Самылкину и договорился с ним о встрече, оговорил стоимость, после чего участники закупки выехали по адресу: *. Самылкин привез с собой диски и стал заниматься установкой программ, в ходе установки которых он говорил Самылкину стоимость программ, но он продолжал их устанавливать. При установке программы "*" у Самылкина возникли какие-то проблемы, он ее не активировал, и сказал, что * поставит потом, либо вышлет его по почте. Остальные заказанные программы были установлены полностью. После установки программ он передал Самылкину * рублей, и тот был задержан;

-показаниями свидетелей Ш и Г, подтвердивших ход подготовки и проведения оперативно-розыскного мероприятия "*" с участием С., отраженный в соответствующих документах, и сообщенный свидетелями по делу, а также указавших, что после объявления о проведении оперативного мероприятия, им были продемонстрированы установленные Самылкиным программы, в их присутствии были осмотрены выданные им денежные средства и прослушана аудиозапись;

-показаниями свидетеля Ш, из которых следует, что в январе 2015 года он предложил Самылкину *. С целью *. 29 января 2015 года *, у него состоялся разговор с молодым человеком, который заказал установку и настройку программ для ЭВМ: "*", "*", "*", "*" и "*". Так как в тот момент он находился за рулем автомобиля, он сказал *, что *, * сможет обо всем договориться. В районе 21 часа он позвонил Самылкину и сказал, что надо * и установить различные программы для ЭВМ. * он отдал Самылкину, так как *. За данный заказ он попросил у него * от полученной суммы. Заказанные Р программы для ЭВМ Самылкин скачал сам, но откуда и каким образом, ему не известно.

Помимо показаний свидетелей, виновность Самылкина А.Ю. подтверждается:

-материалами оперативно-розыскного мероприятия "*", предоставленными следственному органу в соответствии с требованиями закона, в которых отражены подготовка, проведение и результаты мероприятия;

-протоколом осмотра и прослушивания фонограммы, в котором зафиксировано содержание аудиозаписей, произведенных 31 января 2015 года в ходе ОРМ;

-заключением компьютерно-технической судебной экспертизы с выводами о том, что на жестком диске обнаружены контрафактные копии программных продуктов, принадлежащие правообладателям - *, *, *, стоимость * программного обеспечения "*" составляет * рублей, "*" - * рубль * копейки, "*" -* рублей. На жестком диске также содержится файл, являющийся программой "*", предназначенный для *"*;

-заключением дополнительной судебной экспертизы, которой установлены дата и время записи программ на жесткие диски;

-показаниями эксперта В о том, что Файл * или * основан на стандарте *, содержит точную копию *компакт-диска: *, соответственно файл "*" в формате * объемом * является * программы для ЭВМ "*". *, расположенная на жестком диске фирмы "*" модели *, распакована из файла "*" в формате * с помощью *.

Файлы * и * являются * и предназначены для *. Файл * является программой "*", предназначенной *. * программы также содержатся *;

-вещественными и иными доказательствами, исследованными в судебном заседании, содержание которых приведено в приговоре.

Не доверять показаниям потерпевших и свидетелей у суда не было оснований, и они обоснованно признаны объективными и достоверными, положены в основу судебного решения, поскольку согласуются как между собой, так и с другими доказательствами по делу, анализ которым дан в приговоре.

Доказательств надуманности показаний потерпевших и свидетелей, а также данных об оговоре осужденного с их стороны, либо их заинтересованности в исходе по делу, в материалах дела не имеется, суду первой и апелляционной инстанции не представлено, и судом не выявлено, в связи с чем, не усмотрев противоречий в показаниях указанных лиц, которые могли бы повлиять на доказанность вины осужденного, суд справедливо положил их в основу выводов о виновности Самылкина А.Ю.

Указанные и иные доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, их анализ и оценка изложены в приговоре.

Суд дал надлежащую оценку показаниям осужденного Самылкина А.Ю., настаивающего на том, что в отношении него со * и С. имела место провокация преступления, и с учетом того, что его доводы полностью опровергаются совокупностью исследованных доказательств, обоснованно расценил их как избранный им способ защиты, и обоснованно признал наиболее достоверными те его показания, которые соответствуют фактическим обстоятельствам совершенных преступлений и подтверждаются другими доказательствами по делу.

Мотивы принятия судом такого решения подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора, оснований сомневаться в их правильности судебная коллегия не усматривает.

Доводы жалоб осужденного и защитника о том, что установленная Самылкиным * программы "*" является *, соответственно, является * и не наносит ущерба *, что эта программа не была полностью установлена, так как не было *, что исключает наличие состава преступления, предусмотренного ст.146 УК РФ, что осужденный не мог использовать * файлы, в том числе файл "*" для блокировки * программы *", так как * в * программы не входят, и поэтому не мог совершить преступление, предусмотренное ст.273 УК РФ, а также о недопустимости добытых по делу доказательств, являлись предметом надлежащей проверки и оценки суда первой инстанции и были им отвергнуты по изложенным в приговоре основаниям, с которыми судебная коллегия полностью соглашается.

Суд, вопреки доводам жалоб о провокационном характере действий *, обоснованно положил в основу приговора результаты оперативно-розыскной деятельности, поскольку они получены в соответствии с требованиями закона и, в том числе, свидетельствуют о наличии у осужденного умысла на совершение инкриминированных ему преступлений, сформировавшегося независимо от деятельности оперативных сотрудников, а оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с требованиями закона, их результаты рассекречены и представлены следственному органу в установленном уголовно-процессуальном законом порядке.

Суд обоснованно указал в приговоре, что именно Самылкину А.Ю. было предложено установить программы для ЭВМ на основании * Ш об установке различного программного обеспечения, с помощью которого был установлен контакт между С. и Самылкиным, при этом последний сам позвонил свидетелю и заверил его, что установит любые программы, которые тому необходимы, он знал о том, что устанавливаемые им на компьютер программы не являются лицензионными, знал стоимость лицензионных программ и после установки нелицензионной продукции получил за это денежное вознаграждение, поэтому умысел на незаконное использование объектов авторского права, а равно приобретение, хранение контрафактных экземпляров программ в целях сбыта у Самылкина сформировался еще до производства в отношении него оперативно-розыскного мероприятия.

Изложенные в апелляционных жалобах доводы о недоказанности вины Самылкина А.Ю. являются неубедительными и основанными на переоценке доказательств по делу.

Все изложенные в приговоре доказательства суд в соответствии с требованиями ст.ст.87 и 88 УПК РФ проверил, сопоставив между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Все доказательства, положенные в основу приговора, обоснованно признаны судом допустимыми и достоверными и в своей совокупности достаточными для разрешения уголовного дела и подтверждения виновности Самылкина А.Ю. в инкриминируемых ему преступлениях, при этом выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах и соответствуют им.

Таким образом, доводы осужденного и защитника о том, что выводы, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, что суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы, что судом неправильно применен уголовный закон и нарушен процессуальный закон, не нашли своего подтверждения и противоречат материалам уголовного дела, анализ данных которого свидетельствует о правильности установления судом фактических обстоятельств дела, в том числе, места, времени, способа, мотива, самого факта совершения преступлений и лица, их совершившего.

Из материалов дела следует, что судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было. Как следует из протокола судебного заседания, суд исследовал все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешил по существу все заявленные ходатайства в точном соответствии с требованиями ст.271 УПК РФ, изложил в приговоре мотивы, по которым он принял одни доказательства и отверг другие.

Таким образом, при изложенных доказательствах в своей совокупности суд, придя к правильному выводу о виновности Самылкина А.Ю. и доказанности его вины в инкриминированных ему деяниях, верно квалифицировал его действия по ст.146 ч.2 УК РФ (2 преступления), ст.273 ч.2 УК РФ и ст.146 ч.3 п. "в" УК РФ, а также привел в приговоре основания, по которым пришел к выводу о наличии в действиях осужденного составов данных преступлений и вмененных ему квалифицирующих признаков, с которыми судебная коллегия полностью соглашается.

В соответствии со ст.60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности преступления, личности виновного, в том числе, обстоятельств смягчающих и отягчающих наказание, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Как следует из приговора, суд учел эти требования закона и при назначении Самылкину А.Ю. наказания в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, данные о личности виновного, который ранее не судим, * жалоб на него не поступало, * характеризуется положительно, имеет на иждивении *, *, а также состояние его здоровья и здоровья *, отсутствие отягчающих и смягчающие наказание обстоятельства, каковыми признаны наличие на *, положительные характеристики, состояние здоровья осужденного и его родственников.

В приговоре мотивирован вывод суда о том, что исправление осужденного возможно без изоляции его от общества, который судебная коллегия находит правильным.

Таким образом, судебная коллегия находит назначенное Самылкину А.Ю. наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенных им преступлений и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

На основании п.9 Постановления ГД "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов" от наказания Самылкин А.Ю. освобожден обоснованно.

Приходя к выводу, что доводы апелляционных жалоб осужденного и защитника о невиновности Самылкина А.Ю. не обоснованы, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора суда и вынесения оправдательного приговора по доводам жалоб, и, соответственно, оснований для удовлетворения апелляционных жалоб в указанной части.

Вместе с тем, частично соглашаясь с доводами апелляционных жалоб, судебная коллегия считает, что приговор суда подлежит отмене в части решения по гражданскому иску *.

В соответствии с ч.1 ст.44 УПК РФ гражданским истцом является физическое или юридическое лицо, предъявившее требование о возмещении имущественного вреда, при наличии оснований полагать, что данный вред причинен ему непосредственно преступлением. Гражданский истец может предъявить гражданский иск и для имущественной компенсации морального вреда.

Таким образом, уголовно-процессуальный закон не предусматривает возможность компенсации за нарушение авторских прав, так как она не является имущественным вредом или компенсацией морального вреда, причиненного преступлением, и в соответствии со ст.1301 ГК РФ, предусматривающей ответственность за нарушение исключительного права на произведение (в ред. Федерального закона от 12.03.2014 N 35-ФЗ), в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать в гражданском порядке по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения; 3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Кроме того, размер компенсации за нарушение авторских прав в сумме * рублей представителем * ничем не подтвержден, а суд первой инстанции, согласившийся с обоснованностью гражданского иска и размером заявленных исковых требований, свое решение в этой части никак не обосновал и не мотивировал.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.15, 389. 20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 24 июня 2015 года в отношении Самылкина А.Ю. изменить:

-решение суда в части разрешения гражданского иска потерпевшего * о компенсации за нарушение авторских прав в размере * рублей отменить, передать его на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

В остальной части данный приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и защитника удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: