Апелляционное определение Московского городского суда от 10 ноября 2015 г. N 10-13319/15

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Мариненко А.И.,

судей Куприяновой С.Н. и Синициной И.О.,

при секретаре Кондратенко К.А.,

с участием:

осужденных Кушакова Ф.Х. и Кушакова М.Х.,

защитника - адвоката Предтеченского Н.Н.,

переводчика Менгияровой У.Р.,

прокурора Лаврова О.М.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление заместителя Измайловского межрайонного прокурора г.Москвы Левшиной Е.В. и апелляционные жалобы защитников - адвокатов Предтеченского Н.Н. и Кидинова С.В. на приговор Измайловского районного суда г.Москвы от 24.07.2015 г., которым

Кушаков Ф* Х*, **,

Кушаков М** Х*, *,

осуждены (каждый) по ч.3 ст.30 п.п.А, Г ч.4 ст.228-1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, по ч.3 ст.30 п.А ч.4 ст.228-1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, по ч.1 ст.30 ч.5 ст.228-1 УК РФ к 9 годам лишения свободы, а в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно к 10 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения обоим осужденным до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - заключения под стражу. Срок наказания исчислен (каждому) с *.2014 г.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Куприяновой С.Н., мнения участников процесса, судебная коллегия

установила:

Кушаковы признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, организованной группой, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере, организованной группой, и в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, в особо крупном размере, организованной группой, а именно в том, что

они, являясь участниками международной организованной преступной группы, занимавшейся на территории Российской Федерации незаконным сбытом наркотических средств, поступивших из Т*, согласно отведенным им преступным ролям, фасовали наркотические средства для последующего мелкооптового сбыта и посредством закладок через соучастника сбывали их на территории г.Москвы.

Таким способом Кушаковы в г.Москве сбыли наркотические средства П*, действовавшему в рамках ОРМ "оперативный эксперимент":

*.2014 г. *, массой * гр., т.е. в крупном размере;

*.2014 г. *, массой * гр., т.е. в значительном размере;

*.2014 г. они незаконно хранили для последующего сбыта по месту своего фактического жительства в г.Москве ранее полученные от соучастников наркотические средства: производное эфедрона (меткатинола), метилон и метилендиоксипировалерон, общей массой * гр., т.е. в особо крупном размере, и героин, массой * гр., т.е. в крупном размере, которые были изъяты в ходе проведения ОРМ "обследование жилого помещения", а в ходе личного досмотра осужденных у них был изъято: у Кушакова Ф.Х. - *, массой * гр., а у Кушакова М.Х. - *, массой * гр., что образует крупный размер.

Обстоятельства совершения преступления подробно приведены в приговоре.

В судебном заседании Кушаковы виновными себя не признали за непричастностью.

В апелляционном представлении прокурор просит приговор изменить, уголовное дело в части осуждения Кушаковых по ч.3 ст.30 п.А ч.4 ст.228-1 УК РФ по эпизоду от *.2014 г. прекратить за отсутствием в их действиях состава преступления, исключить из предъявленного обвинения квалифицирующий признак "совершение преступления организованной группой" по каждому эпизоду преступлений, квалифицировать действиях осужденных по ч.3 ст.30 п.Г ч.4 ст.228-1, ч.1 ст.30 ч.5 ст.228-1 УК РФ и снизить назначенное наказание. Указывает, что в рамках ОРМ "оперативный эксперимент" П* дважды покупалось наркотическое средство через закладку *.2014г. и *.2014 г. При этом, в постановлении о проведении ОРМ от *.2014 г. в качестве оснований для его проведения указаны те же обстоятельства, что и в постановлении от **2014 г. Вместе с тем, после проведения первого ОРМ сотрудники полиции уже установили номер мобильного телефона и адрес места жительства сбытчика, в связи с чем еще до проведения второго ОРМ получили постановление суда от *.2014 г. о проведении ОРМ "обследование жилого помещения" по месту жительства осужденных, т.е. обладали всеми необходимыми сведениями, позволяющими установить личность сбытчика и пресечь его преступные действия, а поэтому проведение второго ОРМ "оперативный эксперимент" *.2014г. не требовалось, в связи с чем уголовное дело в отношении Кушаковых по эпизоду от *.2014 г. подлежит прекращению. Также прокурор ссылается на отсутствие квалифицирующего признака "совершения преступлений организованной группой", поскольку каких-либо доказательств участия Кушаковых в этой группе, их осведомленности о том, что они входили в ее состав, как и доказательств совершения этой группой преступлений органом предварительного следствия не представлено.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник - адвокат Предтеченский Н.Н. просит приговор отменить, дело передать на новое судебное разбирательство, указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом дана неправильная оценка доказательствам, показания осужденных о непричастности к совершению преступлений материалами дела не опровергнуты, их вина в сбыте наркотических средств, в участии в организованной преступной группе не доказана. Считает, что суд в нарушении ст.281 УПК РФ огласил показания большинства свидетелей обвинения, необоснованно отказал в допросе кинолога, в удовлетворении ходатайства защиты о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ, положил в основу приговора результаты ОРД не отвечающие требованиям закона, произведенные без участия защитника и переводчика. Ставит под сомнение заключения фоноскопических экспертиз и считает, что суд необоснованно отказал защите в проведении повторных и дополнительных экспертиз, в приобщении к материалам дела заключений специалистов БНЭ "**" по этим экспертизам.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат К* С.В. также ставит вопрос об отмене приговора, просит уголовное дело в отношении Кушаковых прекратить, приводит аналогичные доводы и дополняет свою жалобу тем, что факты приобретения П* у Кушаковых наркотического средства не доказаны, принадлежность Кушаковым использованных для переговоров с покупателями наркотических средств абонентских номеров, которые были зарегистрированы на других лиц, не установлена, судом не учтено, что в квартире помимо осужденных проживали и другие лица, которые имели свободный доступ в комнату осужденных. Также адвокат обращает внимание на личность осужденных, которые ****, *****************.

В дополнениях к апелляционным жалобам осужденные Кушаковы также выражают свое несогласие с приговором, просят приговор отменить.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, находит приговор суда подлежащим отмене, а дело направлению на новое судебное разбирательство, в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

На основании п.п.6, 7 ч.4 ст.49 УПК РФ обвиняемый вправе давать показания и объясняться на родном языке или языке, которым он владеет, и пользоваться помощью переводчика.

В соответствии со ст.389.15 УПК РФ одним из оснований отмены приговора в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона, а именно такие нарушения, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

С учетом изложенных положений, а также с учетом требований п.5 ч.2 ст.389.17 УПК РФ приговор суда не может быть признан законным и подлежит отмене в связи с нарушением права подсудимого давать показания на родном языке или языке, которым он владеет, и пользоваться помощью переводчика.

Так, из материалов дела усматривается, что в ходе предварительного следствия по делу для реализации прав обвиняемых Кушаковых на защиту был допущен переводчик с * языка, с участием которого были произведены все следственные действия, обвиняемым переведено на * язык обвинительное заключение.

Предварительное слушание судом проведено с участием переводчика с * языка.

Вместе с тем, по ходатайству вступившего в дело защитника, само судебное разбирательство проведено судом с участием переводчика с * языка, приговор переведен на * язык. При этом, суд не мотивировал свое решение надлежащим образом, не привел убедительных доводов перехода на другой язык судопроизводства. Указав о том, что осужденные являются * по национальности, суд не принял во внимание, что они являются гражданами Т*, родились в Т*, не выяснил почему они не заявляли ходатайства на стадии предварительного следствия о приглашении переводчика с * языка, владеют ли они двумя языками одновременно.

Таким образом, в стадии предварительного следствия и судебного разбирательства Кушаковым осуществлялся перевод на разные языки, без приведения каких-либо мотивов принятого решения, что свидетельствует о грубом нарушении права осужденных на защиту.

Допущенные судом нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, в связи с чем влекут за собой в силу ст.289.22 УПК РФ отмену приговора с передачей дела на новое судебное рассмотрение со стадии предварительного слушания.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить указанные противоречия, проверить другие доводы жалоб и апелляционного представления, выяснить каким языком владеют осужденные и принять законное и обоснованное решение.

При решении вопроса о мере пресечения осужденным в виде заключения под стражу, судебная коллегия не находит оснований для ее отмены или изменения, поскольку Кушаковы обвиняются в совершении тяжких преступлений в составе организованной преступной группы, не имеют постоянного места жительства на территории РФ, как и постоянного источника дохода, в связи с чем, находясь на свободе, могут скрыться от суда и иным образом воспрепятствовать производству по делу.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Измайловского районного суда г.Москвы от 24.07.2015 г. в отношении Кушакова Ф* Х* и Кушакова М*Х* отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе со стадии предварительного слушания.

Меру пресечения Кушакову Ф.Х. и Кушакову М.Х. в виде заключения под стражу оставить без изменения до *** 2015 года.

Настоящее определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Московский городской суд.

Председательствующий:

Судьи: