Апелляционное определение Московского городского суда от 27 октября 2015 г. N 10-13770/15

ГАРАНТ:

Постановлением Московского городского суда от 20 декабря 2016 г. N 44у-578/16 настоящее определение отменено в отношении Рожина Р.А. в части осуждения по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Светозерской Ю.М.,

судей Жигалевой Е.Б., Коноваловой Н.В.,

при секретаре судебного заседания Бунеевой И.В.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Мусолиной Е.А.,

адвоката Шухардина В.В., предоставившего удостоверение и ордер,

осужденного Рожина Р.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по апелляционным жалобам осужденного Рожина Р.А. и адвоката Шухардина В.В. на приговор Мещанского районного суда г. Москвы от 20 июля 2015 года, которым

Рожин Р.А., ранее не судимый,

осужден: по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 9 лет;

- по ч. 1 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 12 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения осуждённому Рожину Р.А. оставлена прежней - в виде заключения под стражу. Срок отбывания наказания Рожину Р.А. исчислен с 12 ноября 2014 года.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Светозерской Ю.М., выступления осужденного Рожина Р.А. и адвоката Шухардина В.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Мусолиной Е.А., полагавшей приговор суда подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия

установила:

Рожин признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств, в значительном размере.

Он же, признан виновным в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере.

Рожин 10 ноября 2014 года, примерно в 14 часов, находясь по адресу: "_", незаконно сбыл за 12 000 рублей К. порошкообразное вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство метадон (фенадон, долофин), массой не менее 0,80 грамма, что является значительным размером, которое 12 ноября 2014 года в период времени с 00 часов 10 минут по 00 часов 35 минут в ходе личного досмотра К. было обнаружено и изъято.

Он же, Рожин, приискал полиэтиленовый пакет с порошкообразным веществом белого цвета, содержащим в своем составе наркотическое средство метадон (фенадон, долофин), массой не менее 21,01 грамма, что является крупным размером, которое незаконно хранил при себе в целях дальнейшего сбыта вплоть до 12 ноября 2014 года, когда примерно в 11 часов 10 минут, находясь в подъезде дома, расположенного по адресу: "_", был задержан сотрудниками полиции, а указанное наркотическое средство у него было обнаружено и изъято.

Виновным себя в совершении преступлений Рожин не признал.

В апелляционной жалобе осужденный Рожин Р.А. выражает несогласие с приговором суда, считает его несправедливым, мотивируя тем, что судом неправильно применен уголовный закон. Просит отменить приговор суда.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Шухардин В.В. также считает приговор незаконным и необоснованным, мотивируя тем, что приговор основан на недопустимых и недостоверных доказательствах.

Показания подозреваемого К. не могут являться доказательством по делу, поскольку даны в состоянии наркотического опьянения, а показания на очной ставке с Рожиным были даны им в отсутствии адвоката и не были подтверждены в судебном заседании.

Ссылка на показания сотрудников полиции и дознавателя о том, что К. показал им на Рожина как на лицо, сбывшее ему наркотическое средство, несостоятельна, так как показания указанных лиц получены в результате незаконного допроса К.. Иных доказательств причастности Рожина к сбыту наркотических средств представлено не было и в приговоре не приведено.

Показания К., данные им на предварительном следствии и в суде, о непричастности Рожина к сбыту наркотических средств, судом были немотивированно отвергнуты.

Недопустимым доказательством является также протокол личного досмотра, поскольку таковой не включен в перечень источников допустимых доказательств, а следственное действие - личный досмотр не предусмотрено УПК РФ. Указанный протокол получен в порядке, не предусмотренном УПК РФ, личный досмотр проводился в отношении подозреваемого и, по сути, являлся личным обыском, в ходе которого Рожину не были разъяснены его процессуальные права, и не была обеспечена правовая помощь адвоката. Представителям общественности, которые выполняли функции понятых, не были разъяснены права, предусмотренные ст. 60 УПК РФ.

Также подлежат исключению как недопустимые из числа доказательств, все результаты этого следственного действия, в том числе изъятое наркотическое средство и заключения экспертов по его исследованию.

Недопустимыми и недостоверными доказательствами по делу являются также заключения судебных химических экспертиз, как проведенные с нарушением требований ст. 195, 198 УПК РФ, поскольку следователь не ознакомил своевременно обвиняемого и защитника с постановлениями об их назначении и не разъяснил им права до проведения экспертиз, чем лишил их возможности их реализовать, нарушив право обвиняемого на защиту.

Суд неправильно сделал вывод о наличии у Рожина умысла на сбыт наркотических средств, который основан исключительно на предположениях, а наличие крупного размера не является достаточным доказательством умысла на сбыт наркотического средства.

Время задержания Рожина, указанное в протоколе задержания, не соответствует времени его фактического задержания, а, следовательно, его задержание до оформления соответствующего протокола, является незаконным и необоснованным. Данное обстоятельство влечет недопустимость доказательств, полученных в указанный период времени.

Рожин признан виновным в сбыте не только наркотического средства метадон, но и нейтрального наполнителя, не являющегося наркотическим средством, что не предусмотрено уголовным законом. Уголовная ответственность наступает при приобретении или хранении в крупном размере именно наркотического средства, а не примеси к нему, не являющейся наркотическим средством. Таким образом, судом неправильно установлены существенные обстоятельства дела, а именно чистый размер наркотического средства, изъятого у К. и Рожина в ходе личного досмотра, что повлекло неправильную квалификацию действий Рожина. Таким образом, квалифицирующий признак "в значительном размере" вменен Рожину незаконно и необоснованно и подлежит исключению. Также подлежит учету при назначении наказания существенно меньший размер наркотического средства, изъятого у Рожина.

Суд нарушил требования уголовно-процессуального закона при рассмотрении заявленных защитой ходатайств об исключении недопустимых доказательств, постановив дать оценку заявленным требованиям в совещательной комнате при постановлении приговора и не рассмотрев по существу заявленное ходатайство, нарушив право на защиту Рожина.

В ходе судебного следствия были незаконно оглашены показания свидетелей - понятых Г. и К., суд не указал на чрезвычайные обстоятельства, препятствующие их явке в судебное заседание. Суд не устранил противоречия в показаниях этих свидетелей о разъяснении им процессуальных прав и отсутствие указаний об этом в акте осмотра и изъятия.

Приговор постановлен с нарушением права Рожина не подвергаться унижающему достоинство обращению, в том числе права на презумпцию невиновности, поскольку он был помещен на скамью подсудимых, огороженную металлической клеткой, что могло вызвать или вызвало у суда и участников процесса негативное впечатление о его повышенной общественной опасности.

Кроме того, в ходе судебного заседания было незаконно ограничено право Рожина на получение квалифицированной юридической помощи, а, следовательно, права на защиту, поскольку сотрудники конвойной службы полиции препятствовали конфиденциальному общению подсудимого и его защитника, фактически прослушивая все беседы, находясь в непосредственной близости от указанных лиц, а также запрещая обмениваться письменными документами по делу, без просмотра и прочитывания их сотрудниками конвоя.

Просит приговор суда отменить, уголовное дело в отношении Рожина направить на новое рассмотрение.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения приговора суда.

Вывод суда первой инстанции о виновности Рожина в совершении преступлений, за которые он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.

Обстоятельства, устанавливающие виновность Рожина в совершении преступлений, предусмотренных по п. "б" ч. 3 ст. 228.1; ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, подтверждается следующими доказательствами:

показаниями К., данными на предварительном следствии, в том числе на очной ставке с Рожиным, согласно которым, 10 ноября 2014 года к нему домой по адресу: "_" по предварительной договоренности пришел Рожин, который по его просьбе продал ему пакет с наркотическим средством метадон массой 2 грамма за 12 000 рублей. 11 ноября 2014 года, примерно в 23 часа 30 минут он, К., возле своего дома ожидал знакомую, при этом наркотическое средство метадон, ранее приобретенное у Рожина, находилось у него в кармане брюк. В это время к нему подошли сотрудники полиции, которые доставили его в ОМВД России по Красносельскому району г. Москвы, где при личном досмотре изъяли имеющееся у него наркотическое средство метадон;

показаниями свидетеля Г. - начальника 1 отделения 3 ОРЧ "Н" ОУР УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве, в том числе на очной ставке с Рожиным, согласно которым, 11 ноября 2014 года им совместно с оперуполномоченными Ж., Ц. и С. в ОМВД России по Красносельскому району г. Москвы был доставлен К., у которого в ходе личного досмотра был обнаружен и изъят полиэтиленовый пакет с порошкообразным веществом белого цвета. К. сообщил, что изъятое у него вещество является наркотическим средством метадон, которое он приобрел для личного употребления у своего знакомого Рожина. К. был адекватен, давал четкие и последовательные показания. К. изъявил желание оказать содействие правоохранительным органам в изобличении Рожина, связался с ним по телефону и попросил приехать, сообщив, что хочет приобрести у него наркотическое средство метадон. К. договорился с Рожиным о встрече по адресу: "_" 12 ноября 2014 года. В указанное время и месте был задержан Рожин, в ходе личного досмотра которого был изъят прозрачный полиэтиленовый пакет с порошкообразным веществом белого цвета, по поводу которого Рожин пояснил, что данное вещество является наркотическим средством метадон, которое он хранил с целью дальнейшего сбыта;

аналогичными показаниями свидетелей Ж., С. и Ц.- сотрудников 3 ОРЧ "Н" ОУР УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве, об обстоятельствах задержания К. и Рожина и результатах их личного досмотра;

показаниями свидетеля Н. - дознавателя ОД ОМВД России по Красносельскому району г. Москвы, согласно которым, Казаков в ходе допроса с участием показал, что изъятое у него наркотическое средство метадон 10 ноября 2014 года по адресу: "_" ему продал его знакомый Рожин за 12.000 рублей. Ранее он неоднократно приобретал наркотические средства у Рожина. Последний был установлен сотрудниками полиции и доставлен в отдел полиции, где в ходе допроса подтвердил, что 10 ноября 2014 года он передал Казакову наркотическое средство метадон. На очной ставке указанные лица подтвердили свои показания. На момент дачи показаний К. находился в адекватном состоянии, на самочувствие не жаловался, прекратить следственные действия не просил, на все вопросы отвечал четко, уверенно и последовательно, в показаниях не путался;

показаниями свидетелей Г. и К., данными на предварительном следствии, в том числе на очных ставках с Рожиным, согласно которым, в их присутствии в качестве понятых был досмотрен Рожин, у которого из сумки черного цвета был изъят прозрачный полиэтиленовый пакет с порошкообразным веществом белого цвета. Рожин пояснил, что изъятое вещество является наркотическим средством метадон, которое он хранил при себе для дальнейшего сбыта.

Кроме того, вина Рожина в совершении преступлений подтверждается: копией протокола личного досмотра К., согласно которого, у него был изъят пакет с порошкообразным веществом белого цвета; копией справки об исследовании, согласно которой, изъятое у К. вещество массой 0,80 грамма, содержит в своем составе наркотическое средство метадон (фенадон, долофин); копией заключения эксперта, согласно выводам которого, изъятое у К. вещество массой 0,79 грамма, содержит в своем составе наркотическое средство метадон (фенадон, долофин); протоколом личного досмотра Рожина, согласно которого, у него был изъят пакет с порошкообразным веществом белого цвета; справкой об исследовании, согласно которой, изъятое у Рожина вещество массой 21,01 грамма, содержит в своем составе наркотическое средство метадон (фенадон, долофин); заключением эксперта, согласно выводов которого, вещество массой 21,00 грамм, изъятое у Рожина, содержит в своем составе наркотическое средство метадон (фенадон, долофин); протоколом осмотра предметов; вещественными доказательствами и другими протоколами процессуальных и следственных действий.

Вопреки доводам защиты и осужденного, положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом допустимыми.

Оценивая показания свидетелей обвинения, суд обоснованно пришел к выводу об их достоверности, поскольку они согласуются между собой и подтверждаются совокупностью собранных по делу доказательств, при этом оснований не доверять их показаниям у суда не имелось.

Каких-либо сведений о заинтересованности свидетелей в исходе дела, оснований для оговора осужденного, равно как и противоречий в показаниях свидетелей, ставящих их под сомнение, которые повлияли, или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности Рожина, судебной коллегией не установлено.

Доводы осужденного о невиновности в совершении преступлений, о том, что о содержимом пакета с порошкообразным веществом, которое он нашел, ему известно не было, он намеревался сдать его полицию, но до этого зашел к К., чтобы поинтересоваться, когда тот вернет ему долг, судебная коллегия находит несостоятельными и противоречащими фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции.

Доводы осужденного суд первой инстанции тщательно проверил и обоснованно отверг, основываясь на совокупности собранных по делу доказательств, изложив в приговоре мотивы принятого решения. Оснований не согласиться с данными выводами у судебной коллегии не имеется.

Доводы защиты о том, что показания подозреваемого К. не могут являться доказательством по делу в отношении Рожина, поскольку даны в состоянии наркотического опьянения, судебная коллегия находит несостоятельными. Как следует из материалов дела, протокол допроса К. в качестве подозреваемого составлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с разъяснением прав, предусмотренных ст. 46 УПК РФ, с участием адвоката. В ходе допроса К. о своем неудовлетворительном самочувствии не заявлял, о прерывании следственного действия не ходатайствовал. Протокол допроса, после его составления, был лично прочитан подозреваемым, замечаний к протоколу не поступило. Кроме того, как следует из материалов дела, К. был задержан 11 ноября 2014 года, примерно в 23 часа 30 минут, в период с 00 часов 10 минут до 00 часов 35 минут был произведен его личный досмотр, а в качестве подозреваемого он был допрошен 12 ноября 2014 года в период времени с 17 часов до 17 часов 50 минут, то есть спустя длительное время после задержания. Показания, данные К. при допросе в качестве подозреваемого он впоследствии подтвердил на очной ставке с Рожиным. При указанных обстоятельствах доводы защиты о недопустимости показаний К. в качестве доказательства вины Рожина являются необоснованными.

Показания свидетелей - сотрудников полиции и дознавателя о том, что К. показал им на Рожина как на лицо, сбывшее ему наркотическое средство, вопреки доводам защиты, также подтверждают виновность Рожина в совершении преступлений, поскольку согласуются с другими доказательствами по делу.

Вопреки доводам защиты суд дал оценку всем доказательствам по делу, в том числе показаниям свидетеля К. в ходе судебного следствия, указав, по какой причине принимает первоначальные показания К. и отвергает последующие, в том числе, данные в судебном заседании. Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, поскольку именно первоначальные показания К., изобличающие Рожина в совершении преступления, согласуются с совокупностью других доказательств по делу.

Доводы адвоката о недопустимости в качестве доказательства протокола личного досмотра Рожина также являлись предметом исследования суда первой инстанции и были обоснованно отвергнуты. У судебной коллегии нет оснований не согласиться с судом первой инстанции, поскольку указанный протокол соответствует предъявляемым к нему законом требований, личный досмотр проведен в присутствии понятых, которым были разъяснены их права и обязанности, о чем имеется соответствующая отметка в протоколе, подтвержденная подписями понятых. Как следует из указанного протокола, Рожин заявил, что изъятое у него вещество является наркотическим средством метадон, которое он хранил при себе для дальнейшего сбыта. Указанное заявление удостоверено подписью Рожина, протокол подписан всеми участвующими в досмотре лицами без замечаний. При указанных обстоятельствах оснований для исключения протокола личного досмотра Рожина, равно как и самого изъятого наркотического средства, из числа доказательств, у судебной коллегии не имеется.

Судебная коллегия также не соглашается с доводами защиты о недопустимости в качестве доказательств проведенных по уголовному делу судебных химических экспертиз. Указанные экспертные заключения соответствуют предъявляемым к ним законом требованиям, в частности, положениям ст. 204 УПК РФ, проведены компетентными лицами - экспертами, предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, изложенные в заключениях выводы, являются научно обоснованными. Доводы адвоката о том, что следователь не ознакомил своевременно обвиняемого и защитника с постановлениями о назначении экспертиз и не разъяснил им права до проведения экспертиз, не могут быть приняты судебной коллегией в качестве основания для исключения экспертных заключений из числа доказательств, поскольку не свидетельствуют об их недопустимости, равно как не свидетельствуют о нарушении права обвиняемого на защиту и о незаконности приговора в целом.

Вопреки доводам защиты, судебная коллегия не усматривает нарушений требований уголовно-процессуального закона при задержании Рожина, влекущих недопустимость доказательств по делу.

Доводы защиты о том, что судом неправильно установлены существенные обстоятельства дела, а именно чистый размер наркотического средства, изъятого у К. и Рожина в ходе личного досмотра, что повлекло неправильную квалификацию действий Рожина, судебная коллегия находит не основанными на законе и противоречащими доказательствам - заключениям экспертов, и фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции.

Доводы защиты о том, что в ходе судебного следствия были незаконно оглашены показания свидетелей - понятых Г. и К., данные ими на предварительном следствии, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку судом были исчерпаны меры по обеспечению их явки в судебное заседание, что свидетельствует о наличии чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд указанных лиц, и в соответствии с положениями п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ послужило основанием для удовлетворения ходатайства государственного обвинителя и оглашения показаний указанных свидетелей, данных на предварительном следствии.

Таким образом, вывод суда о виновности осужденного основан на добытых по делу доказательствах, достоверность которых не вызывает сомнений у апелляционной инстанции.

Вопреки доводам защиты, все ходатайства участников процесса были рассмотрены в соответствии с требованиями закона, с учетом мнения сторон и по ним приняты законные и обоснованные решения.

При таких обстоятельствах, изложенные в жалобах доводы о недоказанности виновности Рожина в совершении преступлений, являются неубедительными и основанными на переоценке доказательств по делу.

На основе исследованных доказательств суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и обоснованно пришел к выводу о виновности Рожина в совершении преступлений и квалификации его действий по п. "б" ч. 3 ст. 228.1; ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Доводы защиты о нарушении судом принципа презумпции невиновности, выразившегося в помещении Рожина на скамью подсудимых, огороженную металлическим заграждением, равно как и о незаконном ограничении права Рожина на получение квалифицированной юридической помощи, выразившегося в присутствии сотрудников конвойной службы полиции при конфиденциальном общении подсудимого и его защитника, судебная коллегия находит несостоятельными и не основанными на законе.

Судом первой инстанции дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений норм уголовного или уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение приговора, по делу допущено не было.

Наказание Рожину назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, фактических обстоятельств дела, данных о личности виновного, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств.

При назначении наказания суд принял во внимание, что Рожин ранее не судим, положительно характеризуется. Обстоятельствами, смягчающими наказание Рожину, суд признал наличие у него двух малолетних детей, состояние здоровья одного из детей.

Вместе с тем, учитывая совокупность указанных обстоятельств, а также необходимость достижения целей наказания, суд счел необходимым назначить Рожину наказание в виде лишения свободы и не нашел оснований для применения ст. 64, 73 УК РФ. Указанные выводы суд надлежащим образом мотивировал в приговоре. Не согласиться с выводами суда первой инстанции у судебной коллегии оснований не имеется.

Вид исправительного учреждения судом назначен в полном соответствии с положениями ст. 58 УК РФ.

Таким образом, судебная коллегия находит назначенное Рожину наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенных им преступлений и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Учитывая изложенное, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения приговора, в том числе, по доводам апелляционных жалоб.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Мещанского районного суда г. Москвы от 20 июля 2015 года в отношении Рожина Р.А. - оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и адвоката - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи