Апелляционное определение Московского городского суда от 21 октября 2015 г. N 10-14015/15

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Соловьевой Т.П.,

судей Локтионовой Е.Л., Лобочкиной В.И.,

при секретаре Рахимовой Г.М.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Рыбака М.А.,

защитника - адвоката Воробьевой Л.М.,

осужденного Гаджиева Н.Р.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление первого заместителя Зюзинского межрайонного прокурора гор.Москвы Сидорова Е.П. и апелляционную жалобу адвоката Воробьевой Л.М. на приговор Зюзинского районного суда г.Москвы от 17 августа 2015 года, которым

Гаджиев НР,

осужден по трем преступлениям, предусмотренным ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет, без штрафа и лишения права занимать определенные должности, за каждое преступление.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 12 лет, без штрафа и лишения занимать определенные должности, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок отбытия наказания исчислен с 17 августа 2015 года, с зачетом времени предварительного содержания под стражей с 31 мая 2014 года по 16 августа 2015 года включительно.

По делу разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Соловьевой Т.П., выслушав прокурора Рыбака М.А., адвоката Воробьеву Л.М. и осужденного Гаджиева Н.Р. по доводам апелляционных представления и жалобы, судебная коллегия

установила:

Приговором суда Гаджиев признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере (3 преступления).

Так он, вступил в предварительный преступный сговор с установленным лицом, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, а также с неустановленными лицами, направленный на сбыт наркотических средств. Согласно заранее распределенным ролям, неустановленное лицо приобрело 28 мая 2014 года при неустановленных обстоятельствах вещество, содержащее в своем составе производное хинолин-8-ил-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксилата, являющееся наркотическим средством, массой 0,68 гр., что является крупным размером, которое передал Гаджиеву, а тот, в свою очередь, с целью последующего сбыта передал его неустановленному соучастнику, который продал его за рублей Л, действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент", 28 мая 2014 года у, а затем указанные денежные средства передал Гаджиеву.

Он же, Гаджиев, продолжая действовать в составе группы лиц по предварительному сговору, получив от неустановленного соучастника вещество, содержащее в своем составе производное хинолин-8-ил-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксилата, являющееся наркотическим средством, массой 1,10 гр., что является крупным размером, с целью последующего сбыта передал его неустановленному соучастнику, который продал его за рублей Л, действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент", 30 мая 2014 года у, а затем указанные денежные средства передал Гаджиеву.

Он же, Гаджиев, продолжая действовать в составе группы лиц по предварительному сговору, получив от неустановленного соучастника вещество, содержащее в своем составе производное хинолин-8-ил-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксилата, являющееся наркотическим средством, массой 0,75 гр., что является крупным размером, с целью последующего сбыта передал его установленному лицу, который продал его за рублей Х, действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", 31 мая 2014 года у д, а затем указанные денежные средства передал Гаджиеву.

В судебном заседании Гаджиев свою вину в совершении преступлений не признал, отрицая свою причастность к ним.

В апелляционном представлении первый заместитель Зюзинского межрайонного прокурора гор.Москвы Сидоров, не оспаривая доказанность вины осужденного и правильность квалификации его действий, указывает на то, что суд при назначении Гаджиеву окончательного наказания по совокупности преступлений, в резолютивной части приговора необоснованно сослался на ч.3 ст. 69 УК РФ, поскольку все преступления, совершенные Гаджиевым, являются неоконченными преступлениями, вследствие чего суд при назначении наказания должен был руководствоваться ч.2 ст. 69 УК РФ. Просит приговор изменить, назначить Гаджиеву наказание по совокупности преступлений на основании ч.2 ст. 69 УК РФ в виде 12 лет лишения свободы, без штрафа и лишения права занимать определенные должности, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Воробьева с приговором не согласилась, полагая, что он является необоснованным, незаконным, постановлен на недопустимых доказательствах, собранных с нарушением норм УПК РФ, выводы, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также приговор является несправедливым. Указывает на неправильную квалификацию действий Гаджиева, как 3 отдельных эпизода преступлений, ссылаясь на то, что при описании преступных деяний суд указал в приговоре, что Гаджиев реализовывал общий преступный умысел на совершение трех преступлений одного и того же вида наркотического средства, одним и тем же способом сбыта, в одном и том же месте, в близкие по времени даты, а также указал в приговоре на единую цель совершения преступлений: извлечение материальной выгоды, и единый способ: покушение на сбыт путем купли-продажи, что является единым продолжаемым преступлением. Кроме этого, суд допустил неправильное применение закона, руководствуясь при назначении окончательного наказания ч.3 ст. 69 УК РФ, не предусматривающей принцип поглощения наказаний, что повлияло на размер наказания Гаджиеву. Считает, что поскольку сотрудниками полиции при проведении ОРМ никаких мер по пресечению преступной деятельности, направленной на сбыт наркотических средств, предпринято не было, то проведение 2-х повторных ОРМ являлось провокацией со стороны оперативных сотрудников. Обращает внимание, что в приговоре отсутствует указание на обстоятельства незаконного приобретения, хранения и передачи иным лицам наркотических средств осужденным Гаджиевым, то есть вопреки требованиям ст. 307 УПК РФ, судом не установлены время, место, способ совершения противоправных деяний, а также отсутствуют доказательства, подтверждающие совершение Гаджиевым данных деяний. Также автор жалобы ссылается на недопустимость доказательств, приведенных в приговоре: в акте личного досмотра Гаджиева от 01 июня 2014 года размер денежных средств в сумме рублей, изъятых у осужденного и упакованных в конверты, не совпадает с количеством денежных средств в сумме 11 500 рублей, о которых говориться на видеофайле, и о которой давали показания свидетели, присутствующие при задержании Гаджиева; показания свидетеля П о том, что после изъятия у Гаджиева денежных средств, сумма в размере рублей была изъята экспертом на исследование, является подтверждением нарушения закона при проведении данного процессуального действия, поскольку в самом акте осмотра не нашел факт исследования денежных купюр специалистом; расхождение по размерам изъятых и упакованных денежных сумм никто из свидетелей не объяснил, также как и расхождения суммы денежных средств, изъятых у Гаджиева из левого кармана брюк в размере руб., на которые указывают свидетели, против руб., указанных в акте досмотра; установленная разница в руб. между размером изъятых денежных средств, указанных в акте, и тех, о которых говорили свидетели, свидетельствуют в пользу версии стороны защиты о том, что этих денег в сумме руб. (раннее отксерокопированных) у Гаджиева не было; в нарушение п.13 ст. 182 УПК РФ, в акте досмотра нет описания всех изъятых у Гаджиева денежных купюр с указанием их количества, достоинства и серийных номеров, вследствие чего отсутствует возможность провести их сравнение с денежными купюрами, ранее отксерокопированными в ходе проведения ОРМ; в акте личного досмотра Гаджиева не описаны ксерокопии денежных средств, вручавшихся в ходе ОРМ, с которыми должно было производиться сравнение изъятых у осужденного денежных средств; также в акте не указано, в ходе каких конкретно ОРМ ксерокопировались денежные средства, которые подлежали сравнению со всеми изъятыми у осужденного купюрами; в акте личного досмотра Гаджиева фигурировали ксерокопии денежных купюр, которые не вручались в ходе ОРМ "проверочная закупка", в процессе которого производился досмотр; в документе указано несуществующее место его составления - ул. К которой в гор.Москве нет; в ходе предварительного следствия следователем изъятые у Гаджиева купюры, а также ксерокопии денежных купюр, врученных в ходе произведенных ОРМ, не были надлежащим образом осмотрены и описаны, не произведено исследование на предмет их совпадения, при этом судом, в нарушение положений ч.1 ст. 88 УПК РФ, не произведен тщательный анализ данного доказательства на предмет законности его собирания, что привело к неверной его оценке с точки зрения достоверности и допустимости; в акте досмотра транспортного средства "О" отсутствует описание всех денежных средств, изъятых в салоне автомобиля, с указанием их количества, достоинства, серийных номеров, не приводится название ОРМ, в ходе которого была отксерокопирована рублевая купюра, изъятая в автомобиле, между тем, в рамках ОРМ "проверочная закупка" от 31 мая 2014 года, изъятая рублевая купюра закупщику не вручалась, а фигурировала в рамках ОРМ "оперативный эксперимент" от 28 мая 2014 года, была передана следственным органам 29 мая 2014 года и не могла быть использована при ОРМ 31 мая 2014 года; досмотренное транспортное средство ранее задержано не было, не осмотрено и не признано вещественным доказательством в соответствие с требованиями п.2 ст. 81 УПК РФ; содержание вводной части акта досмотра транспортного средства не соответствует содержанию резолютивной, поскольку в акте отсутствует подпись сотрудника полиции Курского, указанного, как участника осмотра, в нем, в нарушение требований п.1 ч.3 ст. 166 УПК РФ, не содержится место производства процессуального действия. Протокол предъявления для опознания Л Гаджиева по фотографии является недопустимым доказательством, поскольку Л были предъявлены непронумерованные, различные по формату ксерокопии фотографий; отсутствуют сведения о статистах; в протоколе отсутствуют конкретные признаки, по которым Л, якобы, опознал Гаджиева; отсутствовали препятствия для опознания Гаджиева лично; до проведения опознания, Л, при его допросе, была продемонстрирована видеозапись с компакт диска, фиксирующая ход оперативного действия по личному досмотру Гаджиева, при этом компакт диск на момент допроса не был осмотрен и признан вещественным доказательством; также является недопустимым доказательством протокол опознания по фотографии Х Гаджиева. Показания свидетелей Н, Т, М и Р, оглашенные в судебном заседании, необоснованно положены в основу приговора, поскольку указанные свидетели были допрошены оперуполномоченным без соответствующего письменного поручения следователя, а приобщение к материалам дела в ходе судебного следствия по ходатайству прокурора указанного поручения, является незаконным и влечет за собой нарушение прав на защиту; судом необоснованно и немотивированно отвергнуты показания свидетелей А и Ш, тем самым суд проявил обвинительный подход, нарушив требование закона об объективности, независимости и состязательности суда; показания свидетеля - следователя А необоснованно положены в основу приговора, поскольку он является заинтересованным лицом, а кроме того, ссылка следователя на показания Т, допрошенного им в качестве подозреваемого, не может расцениваться как уличающие Гаджиева в инкриминируемом ему деяниям, так как Ткач не предупреждался об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, помимо этого, он был признан невменяемым, и его показания не представлены следователем в качестве доказательства по уголовному делу. Указывает на нарушения закона, допущенные при проведении химических экспертиз, ссылаясь на то, что к заключению экспертов не были приложены результаты исследований в виде числовых значений или показаний приборов, которые могли бы характеризовать представленные на исследование вещества с точки зрения отнесения их к наркотическим средствам, как того требует ст. 8 ФЗ от 31.05.2001 г. N 73- ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ", о чем пояснила в судебном заседании специалист М, при этом стороне защите необоснованно было отказано в удовлетворении ходатайства о назначении и проведении дополнительных судебных экспертиз, а также в приобщении к материалам дела соответствующего заключения специалиста М. Считает, что поскольку результаты ОРМ, произведенные с нарушением закона, а также все результаты процессуальных действий: вещественные доказательства в виде изъятых в ходе ОРМ денежных купюрах, наркотические средства, автотранспортное средство "О", сотовые телефоны, изъятые у Гаджиева, банковские карты и другое, не являются допустимыми доказательствами, следовательно возбуждение уголовных дел на основании этих результатов ОРМ должно быть признано незаконным, а кроме этого, уголовное дело N2449 от 03 июня 2014 года возбуждено с нарушением положений ч.1 ст. 144 УПК РФ, что не было оценено судом в приговоре. Считает, что приговор, в нарушение п.2 ст. 307 УПК РФ, не содержит должной мотивировки относительно доводов стороны защиты, в нем не указано, по каким основаниям суд принял одни доказательства и мотивы, по которым отверг другие доказательства. Также автор жалобы считает, что при назначении наказания суд не учел в полной мере всех смягчающих обстоятельств, положительные данные Гаджиева и назначил ему чрезмерно суровое наказание, противоречащее принципам ст.ст. 6,7 УК РФ. Просит приговор отменить, Гаджиева - оправдать.

В судебном заседании прокурор Рыбак просил изменить приговор по доводам апелляционного представления, апелляционную жалобу адвоката просил оставить без удовлетворения, ссылаясь на доказанность вины осужденного и правильную квалификацию его действий.

Осужденный Гаджиев и адвокат Воробьева с доводами апелляционного представления согласились, доводы апелляционной жалобы поддержали. Ссылаясь на недоказанность вины осужденного, а также на недопустимость доказательств, положенных в основу приговора, просили его отменить, Гаджиева - оправдать.

Кроме этого, адвокат Воробьева обратила внимание на отсутствие доказательств предварительного сговора группы лиц на совершение преступлений, за которые Гаджиев осужден, а также на противоречия в выводах суда при описании преступного деяния Гаджиева, и на отсутствие сведений о незаконности действий Гаджиева по получению им от неустановленного лица наркотических средств, передаче этих средств лицам, сбывающим наркотики, и по получению от этих лиц денежных средств.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных представлении и жалобе, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Несмотря на непризнание своей вины осужденным, выводы суда о его виновности в совершении преступлений установлены совокупностью доказательств, тщательно исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре.

Судом приняты во внимание исследованные и проверенные в судебном заседании как устные, так и письменные источники доказательств, которые обоснованно признаны объективными и согласующимися между собой.

Судом обоснованно показания свидетелей признаны достоверными, поскольку они согласуются с другими доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Так, свидетели - сотрудники полиции С, П и К дали показания об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий "оперативный эксперимент", направленных на установление лиц, занимающихся распространением курительных смесей "спайс", в ходе которых 28 мая 2014 года и 30 мая 2014 года Л, на выданные ему для проведения ОРМ денежные средства, приобретал наркотические средства, а также об обстоятельствах проведения 31 мая 2014 года оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в ходе которой Х у Т приобрел наркотическое средство, после чего Т, а также Гаджиев были задержаны. Кроме этого, свидетели дали показания об обстоятельствах изъятия у Гаджиева денежных купюр, в том числе и тех, которые ранее выдавались для проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также об изъятии из автомобиля Гаджиева денежных купюр, одна из которых, достоинством рублей, использовалась при проведении ОРМ.

Также, из показаний указанных свидетелей следует, что в ходе наблюдения за Т, было установлено, что тот, после того, как лица забирали у него свертки с наркотическим средством, периодически подходил к автомобилю "О", в котором находился Гаджиев, и передавал ему денежные средства, полученные от клиентов, а тот, в свою очередь, передавал Т наркотическое средство.

Свидетель Л дал показания об обстоятельствах приобретения им 28 и 30 мая 2014 года в ходе оперативно розыскных мероприятий "оперативный эксперимент" наркотических средств. В процессе просмотра видеозаписи лично досмотра Гаджиева, он (Л) пояснил, что видел осужденного 28 и 30 мая 2014 года неподалеку от места приобретения им наркотических средств.

Согласно показаниям свидетеля Х, 31 мая 2014 года в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" он у неизвестного ему мужчины за рублей приобрел пакетик с курительной смесью "спайс". В процессе просмотра видеозаписи, он узнал Гаджиева, который находился у автомобиля "О", неподалеку от места приобретения им наркотического средства.

Свидетель Сорокин подтвердил свое участие в качестве понятого при выдаче Л 28 мая 2014 года диктофона и отксерокопированной денежной купюры достоинством рублей для проведения ОРМ "оперативный эксперимент", а также при добровольной выдаче Л приобретенного им в ходе указанного ОРМ наркотического средства.

Свидетели М и Р подтвердили свое участие в качестве понятых при выдаче Л 30 мая 2014 года диктофона и отксерокопированных и помеченных специальным составом денежных средств в размере рублей для проведения ОРМ "оперативный эксперимент", а также при добровольной выдаче Л приобретенного им в ходе указанного ОРМ наркотического средства.

Свидетели Н и Т, понятые, дали показания о том, что 31 мая 2014 года в их присутствии Х для участия в ОРМ "проверочная закупка" были выданы денежные средства в размере рублей, заранее отксерокопированные и обработанные специальным метящим составом. После проведения ОРМ Х добровольно выдал приобретенное им наркотическое средство, оставшиеся денежные средства. Кроме этого, в их присутствии был досмотрен Гаджиев, у которого были изъяты денежные купюры, часть из которых совпали с ксерокопиями денежных средств, которые, со слов сотрудников полиции, использовались при оперативно-розыскных мероприятий, проведенных ранее. При воздействии ИК луча, ладони Гаджиева отражали свет в виде зеленых точек. Также, при осмотре автомобиля "О", находящегося под управлением Гаджиева, кроме прочего, сотрудниками полиции были изъяты денежные купюры, номера и серия одной из которых, достоинством 500 рублей, совпала с копией денежной купюры, которая, со слов сотрудников полиции, использовалась 28 мая 2014 года при проведении ОРМ "оперативный эксперимент".

Каких-либо сведений о заинтересованности свидетелей при даче показаний в отношении осужденного, оснований для его оговора, равно как и противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих эти показания под сомнение и которые повлияли, или могли повлиять на выводы и решения суда о виновности осужденного, судебной коллегией не установлено, в связи с чем показания свидетелей С, П, К, Х, Л, С, М, Р, Н и Т правильно положены судом в основу обвинительного приговора.

Согласно материалам уголовного дела, на предварительном следствии свидетели Р, М, Н и Т были допрошены оперативным сотрудником на основании поручений следователя, данных им в соответствии с п.4 ч.2 ст. 38 УПК РФ (), и поскольку протоколы допросов указанных свидетелей соответствуют требованиям 189-190 УПК РФ, а показания, изложенные в них, свидетели подтвердили в судебном заседании, то суд обоснованно положил их в основу обвинительного приговора, вследствие чего доводы жалобы адвоката в этой части являются несостоятельными.

Кроме этого, несостоятельными являются доводы жалобы о небоснованном приведении в приговоре показаний свидетеля - следователя А, заинтересованного в исходе рассмотрения дела, поскольку следователь А дал показания о ходе расследования уголовного дела и проведения им отдельных процессуальных действий.

Кроме показаний свидетелей, вина осужденного также подтверждается материалами уголовного дела:

- документами об обстоятельствах проведения 28 мая 2014 года оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент", в ходе которого Л были выданы осмотренные и отксерокопированные денежные средства одной купюрой достоинством рублей, на которые Л приобрел наркотическое средство, впоследствии добровольно выданное им сотрудникам полиции;

- документами об обстоятельствах проведения 30 мая 2014 года оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент", в ходе которого Л были выданы осмотренные, отксерокопированные и помеченные специальным раствором денежные средства одной купюрой достоинством рублей и пятью купюрами достоинством по рублей, на которые Л приобрел наркотическое средство, впоследствии добровольно выданное сотрудникам полиции;

- документами об обстоятельствах проведения 31 мая 2014 года оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в ходе которого Х были выданы осмотренные, отксерокопированные и обработанные метящим идентификатором денежные средства в размере рублей, на рублей из которых Х приобрел у установленного лица (Т) наркотическое средство, впоследствии добровольно выданное сотрудникам полиции;

- справкой о проведении оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", согласно которой, в процессе наблюдения было установлено, что Т осуществлял сбыт наркотических средств, после чего подходил к автомобилю "О", , в котором находился Гаджиев, и передавал тому денежные средства, полученные от клиентов, а Гаджиев передавал Т наркотическое средство;

- актом личного досмотра Гаджиева, у которого, помимо прочего, были изъяты денежные средства, серия и номера семи из них, достоинством рублей каждая, совпали с номерами и сериями денежных средств, выданных для проведения оперативно-розыскных мероприятий 30 мая 2014 года - Л и 31 мая 2014 года - Х;

- актом досмотра автотранспортного средства "О", , находящегося во владении Гаджиева, в котором, помимо прочего, была обнаружена денежная купюра, достоинством рублей, серия и номер которой совпали с номером и серией купюры, выданной Л 28 мая 2014 года для проведения оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент";

- актом исследования кистей рук и ладоней Гаджиева, на которых были обнаружены люминесцирующие зеленым цветом следы вещества в виде точек;

- заключением эксперта NЭ-1/1256-14, согласно выводам которого, вещество растительного происхождения зеленого цвета массой 0,66 гр., добровольно выданное Л, содержит в своем составе производное хинолин-8-ил-1-пентил-1Н-индол-3карбоксилата и является наркотическим средством;

- заключением эксперта NЭ-1/1257-14, согласно выводам которого, вещество растительного происхождения зеленого цвета массой 1,00 гр., добровольно выданное Л, содержит в своем составе производное хинолин-8-ил-1-пентил-1Н-индол-3карбоксилата и является наркотическим средством;

- заключением эксперта NЭ-1/1254-14, согласно выводам которого, вещество растительного происхождения зеленого цвета массой 0,70 гр., добровольно выданное Х 31 мая 2014 года, содержит в своем составе производное хинолин-8-ил-1-пентил-1Н-индол-3карбоксилата и является наркотическим средством;

- заключением эксперта, согласно выводам которого, на поверхностях фрагментов фильтрованной бумаги с сухими смывами с кистей рук Гаджиева, а также на поверхностях семи банкнот, изъятых у Гаджиева, обнаружено вещество, обладающее люминесценцией зеленого цвета в инфракрасной области спектра, которое однородно с образцом специального химического вещества, представленным на фрагменте фильтрованной бумаги с качестве образца сравнения;

- протоколами осмотров наркотических средств; изъятых у Гаджиева и в его автомобиле денежных средств, а также компакт-дисков, фиксирующих преступную деятельность Гаджиева, его задержание и досмотр;

- другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Судом были исследованы все доказательства, которые стороны представили в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре. Все изложенные в приговоре доказательства суд проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Суд обоснованно пришел к выводу, что приведенные выше и другие доказательства, представленные стороной обвинения, являются допустимыми доказательствами, согласованными между собой.

Их совокупность подтверждает вину осужденного в совершении преступлений, за которые он осужден.

Следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Оперативно-розыскные мероприятия проводились в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности". Документы, отражающие проведение оперативно-розыскных мероприятий, составлены в соответствии с требованиями закона. При использовании результатов оперативно-розыскных действий для формирования доказательств на стадии предварительного расследования нарушений уголовно-процессуального законодательства допущено не было.

Доводы адвоката Воробьевой о наличии в действиях сотрудников оперативных служб провокации преступлений судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку данные утверждения не нашли своего объективного подтверждения.

Из показаний допрошенных по делу свидетелей, а также из материалов уголовного дела следует, что объем и характер действий сотрудников оперативных подразделений определялся задачами, которые были сформулированы перед ними в постановлениях о проведении оперативно-розыскных мероприятий, на основании имеющейся информации о незаконном сбыте неустановленными лицами наркотических средств в виде курительной смеси у. Действия оперативных сотрудников были направлены на подтверждение и документирование преступной деятельности фигурантов, установления всех участников преступной группы. С этой целью были приняты решения о проведении ОРМ "оперативный эксперимент", "проверочная закупка". В ходе проведений указанных оперативно - розыскных мероприятий были получены данные, подтверждающие информацию о совершении Гаджиевым преступных действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств.

Принимая во внимание то, что обстоятельства преступлений, установленные в ходе судебного разбирательства, свидетельствуют о наличии у осужденного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении осужденным всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправных деяний, судебная коллегия находит несостоятельными доводы адвоката о том, что в отношении него имела место провокация преступления со стороны сотрудников оперативных служб.

Также в материалах уголовного дела не содержится и судом первой инстанции не добыто данных о наличии в действиях сотрудников оперативных подразделений искусственного создания доказательств обвинения либо их фальсификации.

Доводы жалобы адвоката о признании ряда доказательств недопустимыми, как полученных с нарушением норм уголовно-процессуального закона, были предметом рассмотрения суда первой инстанции, и суд обоснованно признал их несостоятельными, подробно изложив в приговоре мотивы принятого решения. С выводами суда первой инстанции судебная коллегия соглашается, и считает, что вина осужденного подтверждается совокупностью доказательств, являющихся относимыми, допустимыми и достоверными.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что представленные и исследованные в ходе судебного разбирательства доказательства получены надлежащими должностными лицами, в пределах предоставленных им полномочий и процессуальных сроков расследования дела. Документы, предметы, имеющие значение для данного дела, а также, вопреки доводам жалобы, денежные средства, изъятые у Гаджиева, в соответствии с действующим уголовно-процессуальным законодательством, в ходе досудебного производства были осмотрены, признаны вещественными доказательствами и приобщены в качестве таковых к уголовному делу.

Акт досмотра Гаджиева подтверждает факт изъятия при понятых у осужденного семи денежных купюр достоинством рублей, которые, согласно исследованным материалам уголовного дела, выдавались 30 и 31 мая 2014 года Л и Х для производства ОРМ, при этом идентификационные признаки указанных купюр были зафиксированы в акте досмотра и сверены с ксерокопиями денежных купюр.

Техническая ошибка в акте при указании всей суммы изъятых у Гаджиева денежных средств, а также явная описка в указании улицы, где проводился досмотр осужденного, не влияют на выводы суда о виновности осужденного в покушении на сбыт наркотических средств, и оснований признания указанного акта недопустимым доказательством, на чем настаивает в своей жалобе адвокат Воробьева, не имеется.

В связи с отсутствием каких-либо существенных нарушений при досмотре автомобиля "О", , где в салоне сотрудниками полиции была обнаружена денежная купюра достоинством рублей, которая, согласно исследованным доказательствам, 28 мая 2014 года выдавалась Л для проведения ОРМ "оперативный эксперимент", оснований для признания недопустимым доказательством акта досмотра указанного автомобиля не имеется. Досмотр автомобиля проводился в присутствии понятых, идентификационные признаки указанной купюры были зафиксированы в акте досмотра, который подписан лицами, участвовавшими в досмотре, в том числе и Гаджиевым. Отсутствие в акте досмотра подписи сотрудника полиции К, а также места досмотра автомобиля, на что указывает в своей жалобе адвокат, не влечет за собой признание акта досмотра недопустимым доказательством.

Изъятая из автомобиля "О" денежная купюра была осмотрена следователем, и наравне с указанным автомобилем, в соответствие с нормами уголовно-процессуального законодательства, приобщена к делу в качестве вещественных доказательств.

Факт наличия у сотрудников полиции ксерокопии денежных средств, которые участвовали в проведении ОРМ 28 и 30 мая 2014 года, вопреки доводам защитника, не является каким-либо нарушением, влияющим на допустимость добытых доказательств.

Доводы осужденного о том, что денежные средства ему были подброшены сотрудниками полиции не нашли своего подтверждения в судебном заседании.

Вопреки доводам жалобы адвоката Воробьевой, судебная коллегия соглашается с мотивированными выводами суда о том, что химические экспертизы наркотических средств были проведены в соответствии с действующим законодательством. При этом судебная коллегия отмечает, что заключения эксперта оформлены надлежащим образом, соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, являются научно обоснованными, выводы эксперта являются непротиворечивыми и понятными. Существенных нарушений ФЗ РФ от 31.05.2001г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" при проведении экспертиз не усматривается, вследствие чего доводы жалобы адвоката о признании заключений эксперта недопустимыми доказательствами, являются несостоятельными.

Показания специалиста М о несоответствии заключения эксперта NЭ-1/1254 предъявляемым к заключениям экспертов требованиям, получили должную оценку в приговоре. Суд указал, что показания специалиста являются ее субъективным мнением и не ставят под сомнение обоснованность проведенных по делу экспертиз.

Также судебная коллегия не усматривает оснований не согласиться с оценкой показаний свидетелей стороны защиты Ш и А, данной судом в приговоре, поскольку выводы суда о недостоверности показаний указанных свидетелей обоснованы наличием противоречий между этими показаниями и обстоятельствами, установленными в ходе судебного заседания; а показания свидетеля А не свидетельствуют о наличии либо отсутствии вины Гаджиева в совершении преступлений, за которые он осужден.

Показания Гаджиева о непричастности к преступлениям судом первой инстанции были тщательно проверены и как не нашедшие своего подтверждения, со ссылкой на доказательства, обоснованно отвергнуты.

Мотивы принятия такого решения судом подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора, оснований сомневаться в их правильности судебная коллегия не усматривает.

Поскольку к выводу о виновности осужденного суд пришел на основании совокупности объективных доказательств, исследованных, проверенных в судебном заседании, и приведенных в приговоре, суд апелляционной инстанции считает, что доводы адвоката Воробьевой о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, являются необоснованными.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с доводами апелляционной жалобы адвоката о нарушениях требований ст. 193 УПК РФ при опознании свидетелями Л и Х осужденного Гаджиева по фотографии, поскольку в момент проведения указанного следственного действия Гаджиев был задержан и отсутствовала необходимость опознания его по фотографии, а кроме этого, до проведения указанного процессуального действия свидетелям была продемонстрирована видеозапись задержания осужденного.

Принимая во внимание, что в соответствие с положениями ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинения, судебная коллегия считает, что приведенные судом как доказательства в подтверждение вины Гаджиева протоколы опознания лица по фотографиям свидетелями Л и Х (), подлежат исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Исключение из числа доказательств указанных протоколов опознания лица не влияет на вывод суда о доказанности вины Гаджиева в совершении преступлений, поскольку его вина подтверждается иными доказательствами, указанными выше, которые получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и являются допустимыми.

Вопреки доводам стороны защиты, в приговоре приведены доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении осужденного Гаджиева, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства, поэтому доводы адвоката о том, что суд не дал надлежащей оценки доказательствам, свидетельствующим о невиновности Гаджиева в преступлениях и о предвзятой судебной оценке, являются несостоятельными.

Судебная коллегия не соглашается с доводами апелляционной жалобы защитника о том, что суд не учел всех обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда, поскольку суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о достаточности доказательств для постановления приговора и разрешения вопросов в соответствии с положениями ст.299 УПК РФ. Противоречий между фактическими обстоятельствами дела, как они установлены судом, и доказательствами, положенными судом в основу приговора, не имеется.

Вопреки доводам жалобы адвоката, анализ доказательств, имеющихся в материалах дела, свидетельствует о том, что выводы суда о виновности Гаджиева в совершении трех покушений на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере основаны на добытых по делу доказательствах, достоверность которых не вызывает сомнений у апелляционной инстанции, и его действия правильно квалифицированы по ч.3 ст.30, п."г" ч.4 ст. 228.1, ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст. 228.1, ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ. Мотивы, подтверждающие наличие в действиях осужденного данных составов преступлений, судом в приговоре приведены.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда о том, что указанные действия Гаджиева образуют совокупность преступлений и не являются единым продолжаемым преступлением, на чем настаивает в своей жалобе адвокат Воробьева, поскольку преступления Гаджиевым совершались не единовременно, а через определенный промежуток времени, а кроме этого, наркотическое средство сбывалось 30 и 31 мая 2014 года разным покупателям.

Обстоятельства совершенных преступлений, совместность и согласованность действий Гаджиева, установленного лица и неустановленных лиц, распределение между ними ролей, связанных с незаконным сбытом наркотических средств, свидетельствуют о наличии в их действиях квалифицирующего признака - группой лиц по предварительному сговору, в связи чем доводы адвоката об отсутствии предварительного сговора на совершение преступлений являются необоснованными.

Вопреки доводам жалобы адвоката, в соответствии с требованиями закона, на основании совокупности собранных по делу доказательств, судом установлены фактические обстоятельства преступных деяний, совершенных Гаджиевым, место, время, способ их совершения, форма вины, мотивы и цель преступлений, их последствия, о которых суд указал в приговоре, мотивируя свои выводы.

При таких обстоятельствах, оснований для прекращения уголовного дела в отношении Гаджиева, не имеется.

Нарушений органами следствия норм УПК РФ, в том числе и при возбуждении уголовных дел, влекущих отмену приговора, судебной коллегией не установлено.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, из материалов уголовного дела следует, что дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, с соблюдением процедуры судопроизводства, в том числе, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было.

Доводы апелляционной жалобы защитника о незаконности и необоснованности приговора, недоказанности вины, несогласии с оценкой доказательств, их принятием, исследованием, по существу сводятся к переоценке доказательств, к чему оснований не имеется.

Неосновательными являются утверждения апелляционной жалобы о нарушении прав Гаджиева и об обвинительном уклоне судебного заседания. Как видно из протокола судебного заседания, председательствующий судья, выполнив требования ст.15 УПК РФ, создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. При этом осужденный, как и сторона защиты активно пользовался правами, предоставленными законом, в том числе исследуя доказательства, и участвуя в разрешении процессуальных вопросов.

Как следует из протокола судебного заседания, суд исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешил по существу все заявленные ходатайства в точном соответствии с требованиями ст.271 УПК РФ, в том числе о проведении дополнительных судебных экспертиз, изложил в приговоре мотивы, по которым он принял одни доказательства и отверг другие.

Каких-либо данных, свидетельствующих о незаконном и необоснованном отклонении судом ходатайств стороны защиты, о чем ставится вопрос в апелляционной жалобе адвокатом Воробьевой, судебной коллегией не установлено.

При таких обстоятельствах, доводы стороны защиты об обвинительном уклоне судебного разбирательства судебная коллегия находит необоснованными.

Доводы апелляционной жалобы о несправедливости приговора судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку вопрос о наказании разрешен судом с соблюдением требований ст.ст.43,60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осужденного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, обстоятельств, смягчающих наказание, в качестве которых учтены положительные характеристики Гаджиева и наличие на его иждивении матери.

Проанализировав обстоятельства деяний и личность осужденного, суд пришел к обоснованному выводу об исправлении Гаджиева в условиях изоляции от общества, не усмотрев оснований для применения положений ст.ст.64,73 УК РФ.

Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре.

Судебная коллегия считает назначенное наказание справедливым и соразмерным содеянному, полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Вместе с тем, принимая решение о назначении Гаджиеву наказания по совокупности преступлений по правилам ч.3 ст. 69 УК РФ, суд не учел, что осужденным совершены три покушения на особо тяжкие преступления и наказание по совокупности таких преступлений назначается по правилам ч.2 ст. 69 УК Ф.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым приговор изменить, и назначить осужденному наказание по совокупности преступлений на основании ч.2 ст. 69 УК РФ.

С учетом того, что при назначении Гаджиеву наказания по совокупности преступлений суд применил принцип частичного сложения, судебная коллегия, оставляя тот же принцип назначения наказания, не находит оснований для его дальнейшего снижения, поскольку оно является справедливым, соответствует тяжести содеянного и личности виновного.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Зюзинского районного суда г.Москвы от 17 августа 2015 года в отношении осужденного Гаджиева Н Р изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на протоколы предъявления лица для опознания по фотографиям свидетелям Х. и Л. (), как на доказательства виновности Гаджиева Н.Р.;

- на основании ч.2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст. 228.1, ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст. 228.1, ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения, окончательно назначить Гаджиеву Н.Р. наказание в виде лишения свободы сроком на 12 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить, апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: