Апелляционное определение Верховного Суда Республики Бурятия от 17 ноября 2015 г. по делу N 22-2510/2015

Верховный Суд

Республики Бурятия

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Улан-Удэ 17 ноября 2015 года

Верховный Суд Республики Бурятия в составе:

Председательствующего судьи Гомбоева В.Д.,

судей Соловьевой С.В. и Матвеевской О.Н.,

с участием прокурора уголовно-судебного управления прокуратуры РБ Цыденова Г.В.,

осужденного Кириллова Д.А., его защитника-адвоката Шагдарова А.Б., представившего удостоверение N 845, ордер N 179,

при секретаре Бадмаевой С.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании 17 ноября 2015 года апелляционные жалобы осужденного Кириллова Д.А., адвоката Шагдарова А.Б., апелляционное представление государственного обвинителя - помощника прокурора Железнодорожного района г. Улан-Удэ Федоровой Е.И. на приговор Железнодорожного районного суда г. Улан-Удэ от 29 сентября 2015 года, которым

Кириллов Д.А., родившийся ... в " ... " " ... ", ранее не судимый,

- осужден по ст.228.1 ч.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 2 годам лишения свободы, по ст.228 ч.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к штрафу в размере 5 000 рублей, по ч.3 ст.30, п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ст.69 ч.3 УК РФ с применением ч.2 ст.71 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 5 000 рублей с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Гомбоева В.Д., объяснения осужденного Кириллова Д.А., мнение адвоката Шагдарова А.Б., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Цыденова Г.В., поддержавшего доводы апелляционного представления, суд

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда Кириллов Д.А. признан виновным в том, что ... около ... часов, находясь в гостиничном номере ... гостиницы " " ... "", расположенной по адресу: " ... " незаконно сбыл Б.М.О. наркотическое средство метилендиоксипировалерон, общей массой 0, 5679 гр.

Кроме того, в ... года Кириллов Д.А. незаконно приобрел наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло) общей массой не менее 0,42 грамма. Данное наркотическое средство Кириллов Д.А. перемешал с табаком, общая масса смеси составила 4,2 грамма, которую без цели сбыта незаконно хранил при себе.

Кроме того, ... у Кириллов Д.А. возник умысел на незаконный сбыт данного наркотического средства в " ... ", с целью реализации которого он ... прибыл к поезду ... сообщением " " ... "", однако был задержан сотрудниками УУР МВД по РБ, в связи с чем не смог довести умысел до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в описательной части приговора.

В судебном заседании подсудимый Кириллов Д.А. вину в совершении преступлений признал полностью.

В апелляционной жалобе осужденный Кириллов Д.А. просит отменить приговор суда, назначить наказание, не связанное с изоляцией от общества. Просит учесть активное способствование расследованию преступления, выразившегося в даче признательных показаний по обстоятельствам приобретения наркотических средств, наличие малолетнего ребенка, беременность супруги.

В апелляционной жалобе адвокат Шагдаров А.Б. просит отменить приговор суда в части осуждения по ст.228.1 ч.1 УК РФ по следующим основаниям. Указывает, что суд необоснованно критически отнесся к показаниям свидетеля Б.Н.В., расценив как попытку оказать содействие Кириллову. При этом свидетель Б.М.О., на основании показаний которой строится обвинение, в ходе следствия и в суде не могла пояснить, почему она привезла наркотик именно в 6 отдел. Также свидетель Г.А.В. не мог пояснить, почему Кириллова не задержали сразу после того, как Б.М.О. выдала наркотики.

Кроме того, суд указал, что применил ст. 64 УК РФ по ст. 228 ч.1 УК РФ и назначил штраф в размере 5 000 рублей. Однако в соответствии со ст. 46 УК РФ минимальное наказание в виде штрафа установлено в размере 5 тысяч рублей. Таким образом, суд не применил положения ст. 64 УК РФ.

В апелляционном представлении помощник прокурора Железнодорожного района г. Улан-Удэ Федорова Е.И. просит приговор суда изменить, смягчить назначенное наказание за каждое из совершенных преступлений, окончательное наказание назначить в соответствии с требованиями ст.ст. 69, 71 УК РФ с учетом самостоятельного исполнения наказания в виде штрафа.

В соответствии с ч.2 ст.46 УК РФ минимальный размер наказания в виде штрафа установлен в размере 5 000 рублей. Суд назначил наказание осужденному по ч.1 ст. 228 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ в виде штрафа в размере 5 000 рублей, тем самым фактически не применил положение данной статьи. Назначая наказание по совокупности преступлений, суд сложил наказание в виде лишения свободы со штрафом, что не предусмотрено ч.2 ст. 71 УК РФ. Штраф в этом случае подлежит самостоятельному исполнению. Судом признаны смягчающими те же обстоятельства, которые были учтены в ранее вынесенном приговоре по данному делу. Суд дополнительно признал смягчающим обстоятельством - наличие малолетнего ребенка, однако вопрос о снижении размера наказания не рассмотрел.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, апелляционного представления, выслушав мнения сторон, суд находит приговор суда подлежащим изменению.

Судом сделан обоснованный вывод о том, что виновность Кириллова в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере нашла свое полное подтверждение совокупностью доказательств, надлежащим образом исследованных, оцененных и приведенных в приговоре суда и в этой части приговор по существу никем не оспаривается.

Действия осужденного по данному эпизоду правильно квалифицированы по ст.228 ч.1 УК РФ как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в значительном размере.

Доводы апелляционного представления о том, что наказание в виде лишения свободы и штрафа сложению не подлежат, признаны несостоятельными, так как при совокупности преступлений обязательно назначение окончательного наказания путем поглощения или сложения.

Вместе с тем, приговор суда подлежит отмене в части осуждения Кириллова по ст. 228.1 ч. 1 УК РФ.

Так, из показаний осужденного Кириллова установлено, что в ... г. ему на сотовый телефон позвонила девушка, которая представилась Б.М.О. и спросила, есть ли у него "Спайс". Он ответил, что по телефону на эту тему разговаривать не будет. Он в тот день находился в гостинице и предложил ей приехать к нему в номер. По приезду Б.М.О. пояснила, что знает его как Кириллов Д.А., употребляющего "Спайс". Он продал ей капсулу "Спайса" за 1600 рублей и Б.М.О. ушла, больше ее не видел.

Свидетель Б.М.О. показала, что она звонила Кириллов Д.А. и спрашивала, есть ли у него наркотики. Потом в номере гостиницы Кириллов Д.А. продал ей "Спайс" за 1600 рублей. Пока она ехала домой, то подумала, что наркотики запрещены законом и решилавыдать их в полиции. В полиции она написала заявление и у нее изъяли наркотики.

Свидетель Б.Н.В. суду показала, что ей знакома Б.М.О ... В ... г. она была задержана за занятие проституцией. С ее слов она знает, что оперуполномоченный Г.А.В. предложил ей найти сбытчика наркотиков, а взамен он закроет в отношении нее дело. Б.М.О. спрашивала, знает ли она кого-нибудь, который сбывает наркотики. Нашла ли она в итоге сбытчика, не знает.

Свидетель Г.А.В. показал, что он работает оперуполномоченным ОБНОН УУР МВД по РБ. Б.М.О. он впервые увидел, когда она обратилась в дежурную часть с заявлением о выдаче наркотиков. Более Б.М.О. не видел, за проституцию ее не задерживал.

В судебном заседании на дополнительные вопросы свидетель Б.М.О. пояснила, что поехала выдавать наркотики в ближайший отдел. Установлено, что она обратилась в дежурную часть ОБНОН УУР МВД по РБ, где работает о/у Г.А.В ... На вопрос, почему не выбросили наркотик, пояснила, что рассчитывала на поощрение.

Показания свидетеля Б.М.О. о том, что она действовала добровольно, осознала, что оборот наркотиков запрещен законом и решилаих выдать полиции, вызывают сомнения.

Согласно ч.3 ст.14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым приговор в части осуждения Кириллова по ст.228.1 ч.1 УК РФ отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.

В судебном заседании установлено, что ... у Кириллова возник умысел на сбыт наркотических средств своей знакомой Л.К.С. в " ... ". С этой целью он ... пришел на железнодорожный вокзал, где собирался сесть на поезд до " ... ", но был задержан сотрудниками полиции.

По данному эпизоду действия осужденного суд квалифицировал по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п."б" УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

Вместе с тем, согласно ч.3 ст.30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления.

Из обстоятельств дела установлено, что Кириллов Д.А. лишь намеревался сбыть наркотическое средство, действий непосредственно направленных на сбыт наркотического средства им не совершалось.

При таких обстоятельствах действия осужденного по данному эпизоду подлежат переквалификации со ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п."б" УК РФ на ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.3 п."б" УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в значительном размере. В связи с переквалификацией действий осужденного назначенное наказание подлежит смягчению.

По ст.228 ч.1 УК РФ суд назначил Кириллову наказание с применением ст.64 УК РФ в виде штрафа в размере 5000 рублей. Однако согласно ч.2 ст.46 УК РФ минимальный размер наказания в виде штрафа установлен в размере 5 000 рублей, тем самым суд фактически не применил положения данной статьи, в связи с чем назначенное наказание подлежит смягчению.

По данному уголовному делу ранее уже выносился приговор в отношении Кириллова, который впоследствии был отменен и направлен на новое судебное рассмотрение. При новом рассмотрении дела по всем эпизодам преступлений назначено аналогичное наказание. Вместе с тем, кроме ранее установленной совокупности смягчающих обстоятельств, суд дополнительно признал такое обстоятельство как наличие малолетнего ребенка, в связи с чем при повторном рассмотрении дела наказание по всем эпизодам подлежало смягчению.

Кроме того, учитывая совокупность смягчающих наказание обстоятельств, отсутствие отягчающих, данные о личности осужденного, ранее не судимого, положительно характеризующегося, имеющегося ряд хронических заболеваний, на иждивении малолетнего ребенка, суд апелляционной инстанции считает возможным применить в отношении Кириллова положения ст. 73 УК РФ с возложением на него определенных обязанностей.

В соответствии с ч.2 ст.71 УК РФ наказание в виде штрафа подлежит самостоятельному исполнению.

В связи с применением положений ст.73 УК РФ Кириллов Д.А. подлежит освобождению из-под стражи.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Железнодорожного районного суда г.Улан-Удэ от 29 сентября 2015 года в отношении Кириллов Д.А. изменить.

Отменить приговор в части осуждения Кириллова по ч.1 ст.228.1 УК РФ и уголовное дело в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.

По ст.228 ч.1 УК РФ назначенное наказание в виде штрафа с применением ст.64 УК РФ смягчить до 4000 рублей.

Переквалифицировать действия со ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п."б" УК РФ на ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.3 п."б" УК РФ по которой назначить наказание с применением ст.64 УК РФ в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ст.69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений путем полного сложения наказаний окончательно назначить 2 года 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 4000 рублей.

На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком 3 года с возложением следующих обязанностей: встать на учет в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства, ежемесячно являться туда на регистрацию, не менять места жительства без уведомления инспекции.

На основании ч.2 ст.71 УК РФ наказание в виде штрафа исполнять самостоятельно.

Меру пресечения Кириллову Д.А. отменить, из-под стражи его освободить.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, а апелляционное представление прокурора без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: