Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда от 25 ноября 2015 г. по делу N 33а-2423/2015

Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда Ростовской области от 25 ноября 2015 г. по делу N 33а-2423/2015

Судебная коллегия по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда в составе:

председательствующего - Костина В.А.,

судей: Санникова А.Б., Шуайпова М.Г.,

при секретаре судебного заседания Мартыщенко А.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по апелляционной жалобе и дополнениях к ней административного истца на решение Новороссийского гарнизонного военного суда от 16 июля 2015 г., которым отказано в удовлетворении заявленных требований "данные изъяты" Косых К.И. о признании незаконными действий командующего Воздушно-десантными войсками (далее - ВДВ), командира войсковой части N, связанных с порядком увольнения истца с военной службы.

Заслушав доклад судьи Санникова А.Б., изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда, доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, возражений помощника военного прокурора Новороссийского гарнизона - Бутаева А.К., объяснения Косых К.И. и его представителя - Рыбалка И.С. в обоснование поданной жалобы, представителя командующего ВДВ - Орлова Р.Н., возражавшего против удовлетворения жалобы, заключение военного прокурора отдела военной прокуратуры Южного военного округа "данные изъяты" Арефьева М.С., предложившего решение суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Приказом командующего ВДВ от ДД.ММ.ГГГГ N Косых К.И. уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Косых К.И. обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором просил признать незаконными действия командира войсковой части N, связанные с представлением его к досрочному увольнения, а командующего ВДВ по изданию вышеназванного приказа, обязать командующего ВДВ отменить названный приказ и восстановить его в прежней воинской должности.

Гарнизонным военным судом в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе истец просит решение суда отменить и принять новое решение об удовлетворении административного искового заявления.

В обоснование автор жалобы со ссылкой на ст. 16 Федерального закона "О статусе военнослужащих" указывает, что перед увольнением с военной службы он неоднократно обращался к командованию с рапортами о прохождении военно-врачебной комиссии, однако его просьбы были проигнорированы, что не позволило ему уволиться с военной службы по состоянию здоровья.

Истец, ссылаясь на ст. 26 Положения о порядке прохождения военной службы, утверждает, что нарушена процедура проведения его аттестации, поскольку аттестационный лист перед его увольнением составлялся ненадлежащим лицом, и в нем отсутствует его роспись. Перед увольнением беседа с ним не проводилась, советы и рекомендации по устранению недостатков ему не давались.

Косых К.И. обращает внимание, что указанные аттестационной комиссией войсковой части N сведения о том, что он зарекомендовал себя исключительно с отрицательной стороны, противоречат отзыву, изложенному в аттестационном листе, где указано, что он зарекомендовал себя как с отрицательной, так и с положительной стороны, и не принято во внимание, что временно исполнявший обязанности командира батальона ФИО1 охарактеризовал его с положительной стороны. Кроме того, в протоколе аттестационной комиссии отсутствуют сведения о его поощрениях ДД.ММ.ГГГГ

Податель жалобы указывает, что его вина во вменяемых ему проступках и все обстоятельства, подлежащие выяснению при привлечении его к дисциплинарной ответственности, командованием не установлены. Объяснения по некоторым дисциплинарным взысканиям у него не отбирались.

Истец обращает внимание на то, что имеет на иждивении малолетнюю дочь, ДД.ММ.ГГГГ с семьей он проживает в жилом доме, который был приобретен по военной ипотеке, в связи с чем его увольнение с военной службы в связи с невыполнением условий контракта влечет оплату кредита из его личных средств, что ставит его семью в крайне тяжелое материальное положение.

В дополнениях к апелляционной жалобе Косых К.И. указывает, что суд, оценивая показания свидетелей ФИО1 временно исполнявшего обязанности командира войсковой части N - ФИО2 и председателя аттестационной комиссии войсковой части N - ФИО3 о проведении аттестационной комиссии, положил их показания в основу решения и безосновательно отверг его объяснения об ином составе аттестационной комиссии без исследования приказа об утверждении ее состава. Кроме того, суд не учел, что ежегодный график проведения аттестаций военнослужащих воинской части до него не доводился, с аттестационным листом за месяц до начала аттестации под роспись его не ознакомили, в связи с чем заявление о своем несогласии с ним он написать не успел, так как узнал о заседании аттестационной комиссии в день его проведения, когда сменился с суточного наряда.

Заведенная на него новая служебная карточка без взысканий и поощрений, объявленных ему ранее, свидетельствует о ее подложности. Сведения об ознакомлении его с приказом командира войсковой части N о его временном исполнении обязанностей командира роты отсутствуют. Приказы командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N и от ДД.ММ.ГГГГ N о привлечении его к дисциплинарной ответственности незаконны, поскольку в период с ДД.ММ.ГГГГ он находился на стационарном лечении в госпитале, в течение "данные изъяты" суток был освобожден от службы и не мог совершить вмененные ему проступки. Несвоевременное уведомление его с аттестационным листом лишило его возможности представить аттестационной комиссии дополнительные сведения о своей служебной деятельности за предшествующий период и подать заявление о своем несогласии с ним. При этом в листе беседы он просил направить его для прохождения военно-врачебной комиссии в связи с ухудшением состояния здоровья, а не для увольнения по другому основанию.

По мнению автора жалобы, председатель аттестационной комиссии войсковой части N - ФИО3 должен был быть признан судом ответчиком, а не свидетелем по делу.

В ходе заседания суда апелляционной инстанции Косых К.И. обратил внимание, что заседание аттестационной комиссии войсковой части N с его участием проводилось не 21, как это указано в выписке из протокола аттестационной комиссии войсковой части N N, а 22 апреля 2015 г.

В возражениях на апелляционную жалобу помощник военного прокурора Новороссийского гарнизона просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу истца - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы, приведённые в апелляционной жалобе, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

В соответствии с подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" и подп. "в" п. 2 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Исходя из положений п. 3 ст. 32 того же Федерального закона условия контракта о прохождении военной службы включают в себя обязанность гражданина добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что Косых К.И. проходил военную службу в должности "данные изъяты" с ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ временно исполнял обязанности "данные изъяты".

Приказом командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N Косых К.И. объявлен выговор за невыполнение требований ст. 144, 145 Устава внутренней службы Вооруженных Сил Российской Федерации, которые выразились в личной недисциплинированности, слабых теоретических знаниях, слабом контроле и низкой требовательности к подразделению, которым он командовал при подготовке к занятиям по огневой подготовке.

Приказом командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N истцу объявлен строгий выговор за слабый уровень организации боевой подготовки подразделения в ходе проведения ДД.ММ.ГГГГ того же года проверки занятий по огневой подготовке, нарушение ст. 77, 133 Устава внутренней службы Вооруженных Сил Российской Федерации.

"данные изъяты" приказом командующего ВДВ от ДД.ММ.ГГГГ N Косых К.И. предупрежден о неполном служебном соответствии за отсутствие организации учета, хранения и выдачи оружия и боеприпасов, самоустранение от руководства внутренней службой в подразделении. Рекомендовано рассмотреть Косых К.И. на заседании аттестационной комиссии на предмет дальнейшего прохождения службы.

Эти обстоятельства истцом не оспариваются и подтверждаются материалами служебных разбирательств, которые оформлены в установленном порядке.

Вина истца во вменяемых ему проступках и все обстоятельства, подлежащие выяснению при привлечении его к дисциплинарной ответственности, командованием установлены.

При этом порядок привлечения Косых К.И. к дисциплинарной ответственности, вопреки доводу жалобы, командованием нарушен не был, поскольку перед наложением на истца дисциплинарных взысканий были проведены разбирательства, ему была дана возможность дать свои объяснения, были установлены обстоятельства совершения дисциплинарных проступков, а по результатам были составлены заключения по материалам служебных разбирательств.

Вопреки доводам жалобы, в ходе служебных разбирательств перед объявлением Косых К.И. выговора и предупреждения о неполном служебном соответствии от него отбирались объяснения. Что касается дачи объяснений перед объявлением строгого выговора, то из заключения по материалам служебного разбирательства усматривается, что Косых К.И. была дана возможность ответить на заданные вопросы, однако отвечать на них он не стал.

Таких недочетов, которые могли свидетельствовать о необоснованности этих приказов, материалы дела не содержат. Косых К.И. знал о названных приказах, однако их в установленном порядке не обжаловал.

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21 марта 2013 г. N 6-П указано, что решение по данному вопросу должно приниматься в рамках процедуры аттестации, которая предполагает беспристрастное и всестороннее рассмотрение соответствующих материалов членами аттестационной комиссии и принятие ими решения на основе коллегиальности с учетом в равной мере всех обстоятельств, имеющих значение для всесторонней характеристики военнослужащего, включая причины совершения им дисциплинарных проступков, иных отступлений от требований, предъявляемых к военнослужащим, наличие неснятых дисциплинарных взысканий.

Объективность выводов аттестационной комиссии, равно как и соблюдение прав и законных интересов военнослужащего, подлежащего аттестации, обеспечиваются помимо прочего предоставлением ему возможности ознакомиться с аттестационным листом, заявить в письменной форме о своем несогласии с отзывом о своей служебной деятельности, сообщить дополнительные сведения, лично участвовать в заседании аттестационной комиссии (в установленных случаях), обжаловать ее заключение и порядок проведения аттестации как вышестоящему командиру, так и в суд, что позволяет избежать принятия произвольного, необоснованного решения о досрочном увольнении военнослужащего с военной службы. Поэтому при проверке обоснованности увольнения военнослужащего с военной службы в связи с невыполнением условий контракта суд обязан проверить соблюдения процедуры увольнения, в которую в обязательном порядке входит проведение заседания аттестационной комиссии.

Вышеперечисленные требования при увольнении Косых К.И. с военной службы командованием фактически были соблюдены.

Из представленной суду копии аттестационного листа следует, что отзыв на Косых К.И. составлен "данные изъяты" ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ

Довод жалобы о том, что аттестационный лист составлен ненадлежащим лицом, является необоснованным, поскольку "данные изъяты" ФИО1 в соответствии с устным приказом командира войсковой части N временно исполняя обязанности "данные изъяты" в период болезни "данные изъяты" ФИО4, в связи с чем имел право составлять отзыв на подчиненного ему офицера.

Согласно показаниям допрошенных в суде первой инстанции военнослужащих войсковой части N ФИО1, ФИО3 и ФИО2 ДД.ММ.ГГГГ врио исполняющий обязанности "данные изъяты" ФИО1 ознакомил Косых К.И. с отзывом аттестационного листа и представлял его на заседании аттестационной комиссии, на котором были представлены отзыв, служебная характеристика, служебная карточка и личное дело истца. На основании этих документов, пояснений Косых К.И., который не смог ответить на вопросы, касающиеся его должностных обязанностей, аттестационной комиссией воинской части принято решение ходатайствовать о досрочном увольнении его с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Вопреки доводам жалобы, не сообщил истец о несогласии с отзывом о своей служебной деятельности и не представил дополнительных сведений по данному вопросу и при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанции.

Поэтому отсутствие росписи Косых К.И. в отзыве, содержащемся в аттестационном листе, его прав не нарушило.

То обстоятельство, что в отзыве, изложенном в аттестационном листе, указано, что Косых К.И. зарекомендовал себя как с отрицательной, так и с положительной стороны, вопреки мнению истца, не лишало аттестационную комиссию прийти к выводу о том, что он зарекомендовал себя исключительно с отрицательной стороны.

Мнение автора жалобы о незаконности состава аттестационной комиссии войсковой части N является ошибочным, поскольку в соответствии с приказом командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N "О назначении постоянно действующей аттестационной комиссии части" в заседании названной аттестационной комиссии принимало участие "данные изъяты" ее членов, из них "данные изъяты" занимали штатные воинские должности, а "данные изъяты" - временно исполняли обязанности по воинским должностям, указанным в названном приказе, что давало им право участия в ее заседании.

Отсутствие в протоколе аттестационной комиссии сведений о поощрениях истца, имевших место ДД.ММ.ГГГГ на правильность сделанных выводов не влияет, поскольку судом было установлено, что на заседании аттестационной комиссии была представлена его служебная карточка, где указаны названные поощрения.

Что касается данной ФИО1 положительной характеристики Косых К.И., то она оценивалась членами аттестационной комиссии наряду с другими представленными ей документами.

Указание в жалобе о непроведении с Косых К.И. перед увольнением с военной службы беседы опровергается листом беседы, проведенной с ним ДД.ММ.ГГГГ и его объяснениями, данными в суде апелляционной инстанции.

Что касается отсутствия советов и рекомендаций командования по устранению имевшихся у Косых К.И. недостатков, то они могли иметь место при отсутствии рекомендаций об увольнении его с военной службы.

Довод жалобы о желании истца представить аттестационной комиссии дополнительные сведения о своей служебной деятельности за предшествующий период и подать заявление о своем несогласии с ним является голословным, поскольку такие сведения не были представлены позднее ни командованию, ни суду первой инстанции, не представлены они и в суд апелляционной инстанции.

Как пояснил в суде апелляционной инстанции представитель командующего ВДВ - Орлов Р.Н., указание в выписке из протокола аттестационной комиссии войсковой части N N и представлении на увольнение Косых К.И. с военной службы о проведении аттестации 21 апреля 2015 г. является технической ошибкой, на самом деле она была проведена 22 апреля 2015 г.

Вопреки мнению Косых К.И., данное обстоятельство не говорит о непроведении его аттестации перед увольнением с военной службы или ее незаконности по этому основанию.

Поскольку решение аттестационной комиссии войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ (протокол N) истцом не оспаривалось, то вопреки доводу жалобы, оснований для признания председателя комиссии ФИО3 ответчиком по делу у суда не имелось.

Решение аттестационной комиссии утвердил командир войсковой части N, после чего истец был представлен к увольнению и ДД.ММ.ГГГГ командующий ВДВ в соответствии с предоставленными ему полномочиями издал приказ N об увольнении Косых К.И. с военной службы в связи с невыполнением условий контракта.

То обстоятельство, что до Косых К.И. не доводился ежегодный график проведения аттестаций военнослужащих воинской части, вопреки доводам жалобы, на выводы суда не влияет, поскольку его аттестация не была плановой, в связи с чем в этот график включена быть не могла.

Мнение Косых К.И. о том, что заведенная на него новая служебная карточка без взысканий и поощрений, объявленных ему ранее, свидетельствует о ее подложности, является необоснованным.

Отсутствие сведений об ознакомлении Косых К.И. с приказом командира войсковой части N о временном исполнении обязанностей командира роты не влияет на правильность решения суда, поскольку этот приказ не оспаривался и ходатайств об его истребовании истец в суде первой инстанции не заявлял.

Вопреки доводам жалобы, приказы командира войсковой части N от ДД.ММ.ГГГГ N и от ДД.ММ.ГГГГ N о применении к Косых К.И. дисциплинарных взысканий при рассмотрении вопроса его увольнения с военной службы аттестационной комиссией воинской части и командованием не учитывались, поскольку они были изданы после направления представления на увольнение истца с военной службы, а второй приказ - после издания приказа об его увольнении с военной службы. При этом названные приказы предметом судебного обжалования не являлись.

Таким образом, следует прийти к выводу, что у командования имелось достаточно оснований для увольнения истца с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта и предшествующая принятию такого решения процедура фактически была соблюдена.

Согласно требованиям подп. "б" п. 14 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы и пп. 22, 25 Инструкции по организации прохождения военной службы офицерами и прапорщиками (мичманами) в Вооружённых Силах Российской Федерации, утверждённой приказом Министра обороны Российской Федерации от 30 сентября 2002 г. N 350, до представления к увольнению с военной службы военнослужащий на медицинское освидетельствование в гарнизонную или госпитальную военно-врачебную комиссию направляется по его желанию.

Вопреки доводам жалобы, в представленных Косых К.И. в суд медицинских документах отсутствовали прямые указания на необходимость проведения медицинского освидетельствования военно-врачебной комиссией на предмет годности истца к военной службе.

Поскольку Косых К.И. уволен с военной службы по подп. "в" п. 2 с. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", а в силу п. 11 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службе в этом случае увольнение по избранному основанию не предусмотрено, то суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что ненаправление истца на военно-врачебную комиссию, несмотря на его просьбу, не может свидетельствовать о нарушении порядка его увольнения по названному основанию.

Что касается тяжелого материального положения Косых К.И., то это обстоятельство само по себе не может являться основанием для неувольнения его с военной службы.

Таким образом, оснований для удовлетворения жалобы административного истца не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 309 и 311 КАС РФ, судебная коллегия

определила:

Решение Новороссийского гарнизонного военного суда от 16 июля 2015 г. по административному исковому заявлению Косых К.И. оставить без изменения, а апелляционную жалобу истца - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи